《解释》第4条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人将定金返还买受人。”该条的核心内容为认购书中的定金处理办法。该条规定实际上颇为符合上文分析的不包含主要条款的预约,此时需要双方当事人对未来商品房交易合同的内容进行进一步磋商,远未达到本约的效力程度。此时,定金责任、信赖利益的赔偿等责任形式对于双方当事人而言,已经足够。
《解释》第5条规定:“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容,并且出卖人已经按照约定收受购房款的,该协议应当认定为商品房买卖合同。”该种商品房的认购、定购、预定实际上已经具备了未来交易的主要条款,可以归于上述包含主要条款的预约范畴。《解释》对于此种名为商品房买卖认购书的协议,实际上强制性的赋予了商品房买卖合同的效力。
(五)对本案实际处理的看法
1、本案所涉合同性质的认定
通过以上对两种预约的分类及其效力的分析,并结合本案实际情况,不难得出原被告于2000年10月1日签订的《商品房买卖合同》属于包含主要条款的预约。
首先,本案所涉合同具有某种程度上的预约性质。其一,双方在该《商品房买卖合同》之补充协议中对换签《北京市商品房买卖合同》进行了明确的约定。对此可看作是双方对于目前不能达成本约的现状的认可,即因出卖人尚未取得国家批准销售证明,签订完备形式的本约具有法律上的障碍,基于此,双方对未来交易已经达成共识的内容通过预约的形式固定下来,并在此预约中对将来签订(实际上的换签)商品房买卖合同进行约定。其二,对于房屋面积的约定以预测为基础,虽然双方对于实测与预测之间的误差的解决办法进行了约定,但此种约定从另一方面表明此时双方对于房屋面积的约定仍具有某种程度上的不确定性;其三,补充协议中尚有如卖方未能于2001年1月按时办下销售许可证,买受人有权退还卖方所交的50%房款的约定,这实际上是双方对于未来不能达成协议作出相应的安排。由此,原被告于2000年10月1日签订的《商品房买卖合同》具有将来签订正式的本约的目的,即具有一定程度上的预约性质。