其次,虽然如上所述,该合同具有一定程度上的预约性质,但双方当事人对于将来交易的主要条款或内容已经达成了相当程度的一致。其一,双方当事人之间对于欲交易之商品房建筑面积、单价、交付时间、付款方式等均作出详尽而明确的规定,这表明,双方对于交易的性质或主要内容理解是无误的;其二,阻止双方即时达成完备形式的本约的主要原因在于出卖人于当时尚未取得国家批准销售证明,但仔细观察合同条款,出卖人对于将来取得销售证明实际上作了明确的承诺,实际上是对出卖人义务的约定,合同中并对不能履行此种义务时出卖人的责任作出规定,此即相当于违约责任的约定。由此,双方对于合同主要内容的约定实际上已经符合了合同成立的基本要件,即对于合同的主要条款,双方已经达成意思表示的一致。
那么,综合上述两点,本案中合同应当归于包含了主要条款的预约范畴,具有等同于本约一样的效力。而本案最后的焦点集中在换签合同的性质以及未能换签的法律后果。
2、换签合同条款的性质及效力
关于本案合同中换签合同条款的性质及效力,首先需要探讨的是出卖人未取得国家批准销售证明这一情况对于双方之间已经签订的合同的影响力的问题。双方当事人之所以签订合同时约定将来换签《北京市商品房买卖合同》,在于当时出卖人尚未取得国家批准销售证明。根据《城市房地产管理法》第四十条的规定,预售商品房应当符合的条件中包括取得商品房预售许可证明的形式条件与其他实质条件。有学者认为取得商品房预售许可证明是预售商品房的强制性规定。根据《合同法》第五十二条规定,违反法律法规的强制性规定的合同无效。因此,未取得预售许可证明前所订立的认购书属于违反法律强制性规定的无效合同,自然无法律拘束力。[12]本文则认为,由于被告已经于2001年2月取得认购许可证,影响合同效力的阻却性因素已经消失,虽然原合同中规定如卖方未能于2001年1月按时办下销售许可证,买受人有权要求退还所交的50%房款的约定,该条实际上约定了买受人在一定条件下的合同解除权。然而由于本案中原告请求被告承担逾期以及房屋面积误差的违约责任,这表明原告已经放弃了该条的合同解除权,而是进一步要求履行合同,并在合同未能如约履行的时候要求对方承担违约责任。
其次,出卖人未能取得国家批准销售证明是导致双方签订的房屋买卖合同具有预约性的主要原因。至于房屋买卖的主要条款,包括房屋面积、价款以及支付方式等,双方已经达成意思表示的一致。那么根据上述对于包含主要条款预约的效力分析,本案合同中当事人具有必须缔约的义务,该义务即包括了出卖人取得国家批准销售证明的义务,那么在出卖人取得销售证明后双方当事人之间达成协议就成为双方当事人之间的约定义务,任何一方因违反该义务应当向另一方承担违约责任,非但如此,对于先前达成的预约中的约定义务,并非随着双方未能按约如期换签合同也即达成本约而归于消灭,此种于预约中的约定条款仍然对双方产生效力,一方对于该种义务的违反,也应当承担违约责任。