此外,在近百年的香港历史中,由于殖民当局非本地化的统治方针,香港本地社会的政治参与程度很低。作为英国普通法法院的组成部分,香港法院本来就没有很强的政治功能,而香港社会的非政治化氛围更弱化的它的政治功能。所以,当法院在1999年说它可以审查一切违反基本法的行为时,在短短两年的时间里,香港社会还没有从过去的非政治化传统中转变过来,除了基本法、除了法官和律师等法律精英外,此时的终审法院还能依靠什么现实的政治力量呢?
而且,我们不得不承认,香港基本法从诞生之日起,与其说是香港人的基本法,不如说是中华人民共和国与英国的基本法。在基本法的制定过程中,不是香港社会不同政治意见在进行博弈,而是两个大国在讨价还价。终审法院在判决书中反复提到《中英联合声明》,以此作为对基本法进行目的解释的根据。但是,国际法条约对一个主权国的国内制度的发言权是值得怀疑的。在博纳姆案中,柯克依靠的是一个空悬于天国的理性,在马伯里案中,马歇尔依靠的是在地上经过激烈争论而艰难通过的成文宪法。在吴嘉玲案中,终审法院依靠的是一部遥远的宗主国和高高在上的中央政府制定的国际条约的翻版,而且它在制定后的七年时间里空悬于香港社会之上,直到1997年后才开始在香港社会发挥作用,才真正进入香港人的生活,这样的基本法根基自然尚不牢固。
而且在判决书中,香港终审法院几乎没有提到《中华人民共和国宪法》,人们有理由相信它在默示地认为《基本法》与《中华人民共和国宪法》具有同等地位。但是至少在内地学界,学者普遍认为《宪法》第三十一条是《基本法》的制定依据,无论《基本法》同香港特别行政区的关系如何,《基本法》要受到《宪法》的规制是不争的事实。即使香港终审法院的确想摆脱《宪法》对其的控制,更稳妥的作法从是《宪法》的角度出发论述《基本法》和香港特区的特殊性,这样更能够争取到来自内地的支持。但香港法院却似乎有意忽视了《宪法》,转而专注于普通法的推理模式,努力模仿普通法大法官的语言和逻辑。无论是移植还是新设一个制度,该制度同原有体制的异质性越强,新制度获得成功推广的难度就越大。香港终审法院不去努力理解内地的宪法制度,反而有意无意地强调香港的不同,这只能加大而不是缩小香港与内地异质性。香港终审法院的学究气可见一斑。
更重要的是,在内地,代议机关的工作效率和实际政治地位的问题尚未得到很好解决。在博纳姆案中,柯克对一个正处于上升期的议会开炮;400年后,终审法院对一个实质权力有限,不过对提高其权威的呼声越来越高的全国人大开炮;400年前,柯克的行为激怒了国王;400年后,终审法院的行为激怒了执政党和很多内地法律人士。甚至在香港,终审法院的支持率也一度因为这个案件而大幅度下降。香港政府在吴嘉玲案判决之后公布了一份报告,称按照该判决,将有167万内地居民涌入香港这个弹丸之地,以此显示终审法院的幼稚和书生气。其实,即使没有此报告所反映的后果,终审法院的书生意气也足以让人感叹:除去让香港普通民众、让内地法学界和权力机关觉得陌生的普通法理性,香港终审法院还能有什么权力资源?案件公布后,终审法院事后澄清并没有挑战全国人大权威的意图,让人不由得感慨:早知如此,何必当初。
五、结语:宪法审查的三个必要条件
通过对这三个案件跨越400年的考察,也许我们还是不能确切地说,建立宪法审查制度并使其兴旺发达,我们只要创造什么条件就可以了,对于人类政治制度中这个敏感而精致的问题,也许只有洞察人类社会一切的神才可以给出确定的答案。但是通过围绕三个案件判决书的考察,我们也许至少知道有三个条件是必要的。
首先,宪法法院需要将自己的权力建立在一部经过人民认真讨论和制定的成文宪法之上,而不该寄希望于只为一些社会精英熟悉、抽象的形而上学原则或是普世价值之类的观念。柯克和香港终审法院的失败也许在一定程度上与他们过于信任法律条文本身的权威有关。宪法审查制度的发达离不开整个社会发达的宪法意识,参与政治博弈的各方主体必须对在宪法框架内竞争国家权力存在共识。宪法不是来自天国神灵训诫人类的命令,而是凡夫俗子们期望建立能够最大程度保护自己利益的政治组织努力的产物,宪法审查行使的是一种世俗的、来自人民的权力,为了行使这种权力,首先就需要这个人民亲自来制定宪法,而不是神或是掌握什么先进理论的外部立法者,这样,人民才会真正认识和尊重这部法律文件的重要性。
其次,宪法审查必须建立在成熟的民主制度基础上,或者说,当代议机关本身的权威还不完善、还处于上升期的时候,宪法审查制度是无法充分展开的。任何获得最大多数人支持的组织都是最强大的,当一个国家的民主化程度还不高的时候,当这个国家的代议机关的合宪权力都不能完全满足的时候,还要通过在形式上独立于政治过程的宪法审查机构来进一步削弱代议机关的民主回应性,除非这种表面上削弱代议机关权力的行为本身强化了整个民主政治制度的力量,正如马歇尔通过否定最高法院两个特殊权力而建立一种保障最高法院权力的强有力制度的作法一样,否则这种作法是很难得到民众的支持。民主既是一种理念,也是一种生活方式,没有人民亲身参与的政治过程,无论其结果在精英看来是多么正确,也不会为大众所认同。