既然量刑程序获得了相对独立的法律地位,则意味着刑辩律师的量刑辩护也会从实体性辩护中分立出来,成为一种相对独立的辩护形态——量刑辩护。或者说量刑辩护作为与定罪辩护(无罪辩护)相并列的一种辩护模式,发展成为一种独立于无罪辩护的辩护形态。无罪辩护尽管是刑辩律师的基本功,是刑事辩护的重要形态,至今仍有很大的存在空间,[5]但是全国各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%的现实状况却无情的击碎了刑辩律师获得无罪判决的幻想,也使得我们不得不深思如仍一以贯之这种辩护模式所带来的恶果。该数据同时意味着超过99.5%的被告人被定罪。由此,不论是被动应付还是主动为之,量刑辩护都是明智的选择。
量刑辩护是针对公诉机关的量刑建议展开的。按照
《量刑程序若干意见》,对公诉案件,公诉机关可以提出量刑建议。公诉机关提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书,也可以在公诉意见中提出量刑建议。量刑建议书一般应当载明公诉机关建议对被告人处以刑罚的种类、幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。作为与量刑建议对抗的制度设计,刑辩律师有权提出量刑意见,并说明理由。由此在制度层面便形成量刑对抗化。即刑辩律师针对公诉机关的量刑建议进行反驳,并在反驳的基础上形成自己的量刑意见。这种对抗制度设计的目的是为了在全面听取公诉机关量刑建议和刑辩律师量刑意见的基础上,形成合理的量刑裁决。
以上是关于“审判上的量刑辩护”性质的定性与简析。就“审判前的量刑辩护”的性质而言,恐怕就不能直接套用“审判上的量刑辩护”的性质。根据量刑辩护以对被指控的罪名即定罪无异议为条件的基本原理,“审判前的量刑辩护”当以对侦查机关拟定的罪名无异议为行使条件。但是公诉机关在审查过程中,对被审查对象——侦查机关的起诉意见书,会有多种处理方式,比如,符合公诉条件的案件提起公诉;不符合公诉条件的案件,则可能不提起公诉。对于前者,则还存在要求侦查机关对案件进行补充侦查,待符合条件再提起公诉的可能性。即使提起公诉的案件,也未必就是起诉意见书中要求公诉的罪名。面对如此多的可能性,主要针对侦查机关起诉意见书拟指控的罪名进行的“审判前的量刑辩护”,其局限性可见一斑。从这个意义上说,“审判前的量刑辩护”仅适用于或者限定在提起公诉的案件与侦查机关拟指控的罪名完全相同的情形。除此之外,其适用性会大打折扣。由此,“审判前的量刑辩护”只是量刑辩护的一种特殊形态。而“审判上的量刑辩护”才是量刑辩护的一般形态。