根据《送审稿》第六条规定:专利代理师,是指持有《专利代理师资格证》和《专利代理师执业证》的人员。首先,该条款存在重复定义,因为根据《送审稿》第九条规定,只有取得代理师资格的人,才可以申请领取代理师执业证,即取得代理师执业证的人必定具备代理师资格,送审稿规定代理师指持有代理师资格证和代理师执业证,其内容显然存在重复定义;第二,代理师资格证是一种资格,送审稿用“持有”不太合适,如果代理师资格证或代理师执业证遗失了,在补办期间,代理师显然不持有两证,如果按送审稿规定,他们就不再是代理师,而事实上,代理师证补办期间,仍然是代理师;第三、代理师的定义中没有强调代理师应执业,按照有关规定对代理师的年审要求,代理师执业期间,必须实际执业,否则其执照可能不能年审通过,故代理师定义中应当含有代理师执业这一部分。《
律师法》规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。《
注册会计师法》规定,注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员。送审稿完全可以借鉴上述成熟立法的规定,对专利代理师做出更精准的定义。
《送审稿》第六条修订建议:本条例所称专利代理师,是指依法取得专利代理师执业证,接收委托或指定,为当事人提供专利事务服务的执业人员。
(二)关于取得专利代理师资格的限制
无论是现行《
专利代理条例》还是《专利代理人考试办法》,都规定,申请取得专利代理师资格必须是理工科专业学历,也即文科专业学生无报考资格,《送审稿》也不例外。立法之所以做上述规定,主要是考虑到专利代理师业务的专业性,理工科背景的人员更容易理解相关技术文件,更容易和发明人、设计人交流,究其根本,这里的理工科教育背景的行业准入限制,其本质是对代理师的知识领域的要求,以保障专利代理服务的质量,为专利权保护夯实基础。
这种限制看上述似乎合理,但实际上有弊端:第一,限定理工科背景专业,完全堵死了只有文科背景的人员的考试资格和入行资格,限制了专利代理师队伍的壮大;第二、按有关分类,数学专业属于理科专业,可以报考专利代理人,但一个学数学专业的人很难说他们对工科技术了解多少,他们与发明人交流起来,除了数学公式外,同样存在障碍,而纯粹数学上的突破不能申请专利,按理说,他们也不应参加专利代理师资格,但现行规定却没有限制,故这对文科生是不公平的;第三,执业资格的专业限制,实属行业准入限制,是行业垄断,这有违公平原则。事实上,能否与发明人交流或提供优质的服务,其根本在于专利代理人自身以及行业的竞争状况,一个负责人的代理人在加上激烈的行业竞争,必将促使其提供优质的服务,即便他们没有教育背景,也可以通过学习得到补充,不负责任的代理人,无论他是否有理工科背景,都会被市场竞争而淘汰掉,故,是否有理工科背景不应成为取得代理师资格的限制条件,应当由市场竞争来决定,如果只是面不够,也会被行业竞争所淘汰;第四,《送审稿》第八条规定的不通过资格考试而核发专利代理人资格证的人员中并为要求必须是理工科专业,这就是说非理工科专业的人员也可能取得专利代理师资格,这显然不公平。