第二,“每个字的结构和笔画本身是固定的,不能进行再创造或者改变,否则会成为通常意义上的‘错字’。将汉字作为著作权法意义上的美术作品进行保护,必须要求在完全相同的笔画和结构的基础上,其字体的形态具有一定的独创性”之观点也尚可推敲。中文汉字经过几千年的文化沉淀,由当初繁杂的象形文字(即古文字)演变成今天我们使用的简汉字(即今汉字),从大篆、小篆、虫书、隶书、章草、楷书、行书到草书,无不在进行再创造或改变。当然,当代书写者不可能像古人一样大刀阔斧地去改变汉字的书写习惯,但是,在书写上的创新,我想还不至于那么难。毕竟书者的人生阅历、知识结构、生活情趣及对生活的感想感悟均不相同,书写出来的作品自然只能彰显其特有的秉性,就如现代著名的书法家启功、赵朴初、沈鹏、张海、孙晓云,文艺界书法家张铁林、徐静蕾、马季、姜昆、郁钧剑、王刚一样,他们的书法就各成体系、各具风格。正因为此,2007年,方正公司与演员徐静蕾达成协议,将她温婉、秀丽、从容、优雅的手写体制作成方正静蕾体字库出售,这些创作(无论手写体的还是计算机软件的创作),无不在完全相同的笔画和结构的基础上,但其汉字字体的形态却各具一格。
第三,“就汉字而言,其作用主要在于作为沟通符号的实用性和功能性。因结构和笔画不可改变,单字所体现的风格有其局限性,故单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难。”字库之所以能成为字库,就是由一个个单字组成,没有这些独具匠心的单字,也形成不了方正倩体、方正静蕾体等字库。比如,笔者本文用的字体是宋体,而这几个字却是黑体,它也是方方正正的汉字,没有结构与笔画上的变化,谁能说这几个字与通篇文字没有明显的风格区别?恰恰就是这些看似不够奇形怪状的单字组合成了一套套风格各异的字体字库,当这些不同字库中的单字使用在我们的日常生活、交流、宣传中,多元化之文化情趣才能得以显现。故,不能因汉字的结构和笔画不可改变,而对单字所体现的风格予以限制、解释,汉字是否具有独特风格当以消费者对字体的认识来区分,也即消费者对这些文字造型的认知、认同、欣赏度。从庭审中我们得知,宝洁公司使用的“飘柔”等文字,其目标很明确,就是使用方正倩体字库中的汉字,是明知故用。也即宝洁公司认为方正倩体字符合其公司产品定位、品牌塑造、及消费者的认知,所以才会在其55款产品的包装、商标、广告上(另有一说是24款产品[15])广范使用,这种使用的本身就表明,方正倩体字具备一种独特的风格与文化品味,所以,王宏丞法官之“单字能够形成区别于其他字体的独特风格较为困难”之观点值得玩味。由此推断出的“将其中(笔者注:指字库)的每一个单字都确认具有独创性,享有美术作品的著作权,依据不足”结论,笔者认为论证依据不足。实际上,如前文所示,北京市高级人民法院、北京市海滨区人民法院都已认定方正字库字型的美术作品著作权,前文所讨论的单字实际上是该美术作品著作权的有机组成部分。所以,笔者认为北京市海滨区人民法院不应该在认定字库字型著作权的基础上,再确认字库中的单字是否具备美术作品著作权,而是只要认定宝洁公司的前述使用行为是否侵犯了字库字型的著作权就可以了。法院更应该做调查、核实工作,如宝洁公司使用了方正字库中多少个汉字?这种使用行为是否得到许可?所使用的汉字字体字型是否相同或近似?宝洁公司使用的字体字型的主观愿望及其来源等。