担保物价值必须具有独立性,其价值和形态必须能与担保人的一般财产独立出来,而这恰恰是商标权的难点。商标权价值完全依赖于产业化,使其难于独立区分于企业的经营价值。商标权价值的不确定性和不稳定性表现为:商标的作用是指示商品或服务的来源,以便把某一市场主体的商品或者服务与其他市场主体的同类商品或者服务区别开来,具有市场显著性。市场竞争者在同类或者类似的商品或服务上使用各自的商标,并与其他市场主体形成竞争。商标权人在自己提供的产品或者服务上使用相关的商标,由此而积累与之相关的商誉,从而获得一定的市场优势。商标权的价值主要就是体现企业多年的生产信誉而形成的市场竞争优势,由此形成市场份额的占有能力。商标权价值是企业全部价值的集中体现,与企业本身的价值难以区分,这就产生了担保物价值的独立性和特定性的困难。商标权的价值评估与有形资产的评估存在很大差异,除分析商标权价值受到产权归属及稳定性状态、取得成本、可获利能力、机会成本、法律政策等静态因素外,还应考虑行业发展、市场变化等动态影响因素,[8]价值波动较大,其真实内在价值很难把握和估定,其价值评估的不确定性对银行信贷资产直接构成危险。
(二)商标权质押方式的内生性法律风险分析
现行商标权担保融资主要采取质押方式,但该方式存在制度内无法克服的问题。依质押原理,质押是指将质物转移占有于质权人以作为其债权的担保,必须将质物交付质权人占有,基于占有,质权人对外公示其对质物的担保物权,对内实际控制着质物之价值。质押期间,质权人对质物承担保管义务,未经出质人同意不得使用质物,出质人亦无法使用质物。担保制度中设定了出质人的担保物价值维持义务,因出质人的原因导致质物受损或价值减少,出质人承担补足价值或增加担保的义务。这些规则,保障了质物价值在质押期间的稳定,不会受出质人的人为因素影响。
我国的商标权质押,采取登记要件主义,质权人的商标权质权是通过登记公示其权利存在,质权人对商标权价值只是一种无形的虚拟的法定支配和控制,而非实际的且不可能实际占有,其对商标权的价值控制完全仰赖于相关法律保护规则的执行。作为质物的商标权依然控制在出质人即商标权人之手,商标权人在质押期间可以继续使用商标权,质权人实际上无法控制或排除商标人实际使用商标中的消极作为。商标和商誉密不可分。企业商誉的提高需依靠商标权人对其经营的投入,对其品牌的大力宣传和推广。如果设定质押后商标权人消极履行义务,必定使商标权价值减损而影响质权人利益,如其对商标的广告投入不足、产品质量问题等消极经营行为而导致商标权价值的减少,出质人这种消极经营行为难以区分于企业的正常经营活动,且一旦发生,后果并非仅仅是质物价值的一般减少,甚至会遭至质物的完全灭失,质权人很难适用担保价值维持效力要求出质人承担增担保义务。故而担保物权的内在补救规则无法发挥克服商标质权内生性法律风险的作用。