综上所述，物权法应设地上权制度，宅基地使用权上既可以因房权地权异主而生法定地上权，也可以因意定而设地上权，在一些特殊情况下，宅基地所有权上也可以直接堆迭法定地上权（如房权地权异主时宅基地使用权消灭）。
经过以上探讨，笔者认为，在立法论上《物权法》未来修订时可将宅基地上私权处分的路径设计为：权利人有权自由处分房屋所有权，如转让、互易、分割共有产权、遗赠、设立抵押、出租或出借、抛弃，当处分导致所有权和宅基地使用权异主时，房权人对宅基地使用权人在房屋使用期内享有法定地上权，宅基地使用权不可转让或继承，但可以由权利人为他人设立地上权……
【作者简介】
汤文平，单位为广东正大方略律师事务所。
【注释】“立法逃逸”一词初见于尹田教授的论文《物权主体论纲》（载《现代法学》2006年第2期），是对我国民事立法领域法律漏洞泛滥景象的生动描绘，笔者以为在这些“主动留空”当中，只有一小部分是不得已而为之，大部分则是立法惰性的延续。关于《
物权法》“立法逃逸”的概观请参见尹田教授的演讲纪要《＜物权法＞的得与失＞》，载北大法律信息网：
http://article. chinalawinfo. com/article/us-er/homepage. asp? userid=81411。
王超：《全国盯紧北京宋庄画家村走势》，载《中国青年报》2008年3月11日；王秋实：《画家村小产权房案续：画家反诉房主索赔》，载《京华时报》2008年3月4日。
北京市高级人民法院于2004年12月15日发布并实施《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》，在该纪要中，北京市高院认为，农村住宅买卖合同虽应被认定无效，但是在计算买房方损失时，不仅买房方扩建装修形成的添附价值要包括在内，而且土地升值产生的价差都是考虑因素。
佚名：《城里人在农村买房首判有效》，载《共产党员》2007年第22期；｛北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第09544号判决书｝。以上两份材料均由北京大学法学院博士生唐勇先生提供，谨致谢意。
如果立法原意还包括要求买方可申请的面积指标等于或大于标的宅基地的话，寻找适格买方的难度更大。
参见尹飞：《应当赋予宅基地使用权充分的可流通性》，载中国房地产法律实务研究论坛：
http://www. realestatelaw. com. cn/Html/bu-dongchanchanquan/20070719614_2.html，发布时间：2007年7月19日；韩世远：《宅基地的立法问题》，载《政治与法律》2005年第5期；江平：《农村土地立法三难题》，载新浪财经网：
http://finance. sina. com. cn/chanjing/6/20051221/12072216630. shtml，发布时间：2005年12月21日。
前引江平文。
德国法学家鲍尔和施蒂尔纳在其经典名著《德国物权法》的扉页引述德国《联邦宪法法院判例集》。参见鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》（上册），张双根译，法律出版社2004年版。
参见申卫星：《中国民法典的品性》，载《法学研究》2006年第3期。
前引韩世远文。
当代民法已深刻认识到在保护当事人的名义下限制当事人自由的危害性，故各国纷纷抛弃自古罗马以来流传千古的禁治产、保佐制度和成年人限制民事行为能力宣告制度。这种限制性规定以保护农民利益的名义对农民的财富自由施加禁锢，与立法潮流适成对比。
参见秦晖：《农民中国：历史反思与现实选择》，河南人民出版社2003年版，第50、52页。
关于农村全面建立现代社会保障制度的不可行性，请参见温铁军：《三农问题与世纪反思》，三联书店2005年版，第166页。有经济学者甚至认为，即使以美国的经济实力也担负不起中国农民的住房保障。
刘俊：《中国土地法理论研究》，法律出版社2006年版，第327页。
在我国台湾地区“民法”中，土地租赁和地上权租金随地价上升可依土地所有权人之声请增加，这一制度可供参考。参见谢在全：《民法物权论》（中册）,2004年自版，第97页。也可参考日本《借地借家法》第11条，参见《日本民法典》，王书江译，中国法制出版社2000年版，第321页。
参见韩国磐：《隋唐的均田制度》，上海人民出版社1957年版，第108页；乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》，吉林大学出版社1987年版，第221页以下。
我国农经权威人士、原中顾委委员杜润生同志以其数十年农经工作经验得出这样一条结论：制度上不会有缝隙，凡有缝隙的地方就会有各色习惯做法填补上去。足见创设制度时精益求精的必要性。
孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第138页。
王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第631页；前引孙宪忠书，第138、139页。
刘得宽教授的有关观点可供参考，参见中国人民大学法学院新闻公告：
http://www. law. ruc. edu. cn/Article/showArticle. asp? Arti-cleID=2941，发布时间：2006年3月21日。
孙宪忠：《论
物权法》，法律出版社2001年版，第326页。
德国法仍以土地吸附房屋为原则，当地上权等权源存在时，吸附则被阻隔。参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2006年版，第29页。
日本民法和我国台湾地区“民法”可以为例，详见下文。
详细案情参见《中国审判案例要览》(1999年综合本），转引自前引王利明书，第629页以下。
值得注意的是，我国台湾地区“
物权法”修订案第
838条第三项亦欲取法“房地一起走”的“先进经验”，规定地上权与房权捆绑流动，在我国台湾地区“民法”认独立房权的条件下，恐仍不免前述案例揭示的尴尬风险。有关修订案参见前引谢在全书，第88页。
前引韩世远文。
崔建远教授最早建议
物权法应确定法定地上权，并提出可在土地使用权、宅基地使用权之上成立法定地上权，从而形成土地用益的双层结构。（参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第208页。）唯按诸原意，似以实现抵押权为限，本文主张可借鉴台湾地区之法定地上权拓宽其用途至房地异主的多种情形。参见前引谢在全书，第70、71页。
苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第259页以下；苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第282、283页。
以上法例皆转引自前引韩世远文。
有关土地租赁的“物权化”，请参见尹田：《法国物权法》，法律出版社1998年版，第46、47页。
有关物权堆迭的基本原则，请参见苏永钦：《物权堆迭的基本原则》，载《环球法律评论》2006年第2期。
前引孙宪忠书，第402、410页；高富平：《从罗马法的土地分散利用体制看中国土地使用权制度设计》，载杨振山等主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版，第290页以下。
有关地上权与土地租赁权的比较、相互关系以及地上权的优越性，请参见温世扬、廖焕国：《
物权法通论》，人民法院出版社2004年版，第414页以下。
参见黄茂荣：《现代民法与法学方法论》，中国政法大学出版社2001年版，第312页以下；前引谢在全书，第70页以下；邱聪智：《新订债法各论》，中国人民大学出版社2006年版，第246 、247 、338页。
前引。
前引鲍尔、施蒂尔纳书，第721页。
即在同一堆迭层次上，“胖权”地上权与其他类似的全面用益性权利不相容，“瘦权”地役权则可以多个并列。
梁慧星等：《中国
物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第447页以下（陈甦负责）；前引崔建远书，第205页以下。崔教授主张使用地上权概念，并明确建议在实现抵押权时可在土地使用权、宅基地使用权等“地上权”之上再成立“法定地上权”，严格来讲，在权利群层次构建上已与梁慧星教授负责的建议稿颇有不同，但鉴于双层用益仍被局限于较小领域，且地上权与宅基地使用权的规定性设计大抵一致，故一并叙述。
前引王利明书，第635页。
前引孙宪忠书，第 326页。
前引高富平文，第298页。
前引高富平文，第298页。
当代法上区分所有权转让一般要求房权地权一并处分，参见谢在全：《民法物权论》（上册）,2004年自版，第399页。我国若设地上权，可仿其意，要求房权和地上权一并转让以简化交易。
