其次,对书面证言资格的判断主要还是基于书证证据能力的判断要求。对于书证,举证的当事人应当首先证明该书证作成的真实性,即证明确系出具该书面证言的名义人所亲笔书写或签名、盖章。提出书面证言的人还必须具有相应的行为能力,对书面证言所陈述的事项必须能够正确识别。[5]书面证言原件具有证据能力,因此,举证人原则上应当提交书面证言原件。如果提交的是书面证言复印件,必须在符合法律关于书证的规定,才具有证据能力。[6]
最后,就证据方法而言,证人证言属于人证的方式,是通过对证人的询问和证人的口头陈述来证明案件事实。[7]而书面证言属于书证的方法,是通过法官依据自由心证原则对书面证言所记载的内容进行评判,以形成对案件事实真伪的内心确信。
2.书面证言的证据能力依据书证规则评判
“证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言”,这是否意味着该规定是书面证言具备证据资格的前提条件?就我国现行立法规定及审判实务来看,实际上已经把“证人确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据能力的前提条件。换言之,如果提出书面证言的当事人不能证明出具证言的证人“确有困难不能出庭的”,该书面证言就是不适格的证人证言,就将被排除。理由是:我国《民事诉讼法》第70条明确规定,证人出庭作证是证人的重要义务,也是对证人证言的原则要求;只有在例外的情况下,才允证人提交书面证言,即接受书面证言为证据,必须证明符合“确有困难不能出庭”的要求。审判实务中,有些法院对此做了明确的规定,如湖南省高级人民法院1998年制定的《经济纠纷诉讼证据规则(试行)》第21条规定:“证人应当出庭作证,确有困难不能出庭作证的,提供的书面证言要有相应的证据予以证明”。没有证据证明“确有困难不能出庭”的,就将是不适格的证人证言。南京市中级人民法院1999年制定的《民事诉讼证据规则(试行)》对此规定更加详尽,该规则第39条关于证人证言的性质中规定:“证人证言由证人到庭作出,并经双方当事人质询,证人出庭作证应经法庭传唤或允许。证人有下列情形之一不能到庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言:……”该规则一方面明确规定出庭作证才是适格的证人证言,另一方面又对“确有困难不能出庭”的例外情形用列举的方式予以具体化,必须证明提交书面证言符合该列举的具体情形,才能容许为证据。这些规定都表明,在司法实务中,实际上已经把“确有困难不能出庭”作为书面证言具有证据资格的前提条件。否则,就将视为不适格证据予以排除。
3.把书面证言作为书证具有合理的价值基础
如果把没有证据证明“确有困难不能出庭”的情况下,提出的书面证言都认为属于不适格的证据而予以排除,在理论上是否有充分的根据?在审判实务方面是否具有合理性?就民事诉讼而言,英美法系对证据能力的限制在向减少的方向发展,即所谓传闻规则自由化。自1968年的民事证据法以来,英国民事诉讼已经没有传闻规则的限制,到庭证人的传闻陈述,所引用未到庭人的言词陈述或书面陈述,皆可容许为民事证据,而不设例外规定的限制。[8]大陆法系对民事证据资格几乎没有什么限制,一般由法官依据自由心证的原则,对证据力的大小进行自由评判。对于没有证据证明“确有困难不能出庭”而出具的书面证言,如果我们一概排除其证据资格,与国际社会证据制度的发展趋势背道而驰,也没有充分的理论根据。
就我国现实情况来看,更是缺少合理性。我国证人出庭作证率极低,往往都是向法院提交书面证言,能够证明“确有困难不能出庭的”极其少见。如果都认为没有证据能力予以排除,无疑是大大阻碍了当事人的举证和法院对案件真实的发现,不利于司法公正的实现。因此,笔者认为,不管是从理论根据上讲,还是从现实的合理性出发,对书面证言都不应当排除其作为证据的资格。
对《民事诉讼法》第70条的规定,应当给予新的解释。我国《民事诉讼法》第70条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”笔者认为,对该条规定应当理解为:知道案件情况的任何单位和个人都有亲自出庭提供口头证言,并接受法官和当事人双方询问的义务。如果证人确有困难不能出庭的,免除其亲自出庭提供口头证言的义务,但负有提供书面证言的义务。即在证人出庭确有困难,经法庭许可的情况下,仅仅免除其人证义务,但仍然负有提出书证义务。
究竟以人证方式出庭作证,还是以书证方式提供书面证言,不是取决于证人本身,而是由两个方面的因素所决定。一是证人出庭作证是否确有困难,[9]一是法院是否准许免除其出庭作证义务。这两个因素如果具备其中之一,即可以改变证据方法,免除出庭提供口头证言义务,仅仅以书证方式提交书面证言即可。但如果法院认为证人应当出庭作证,并已发出出庭作证通知,该证人就必须出庭提供口头证言,而不能擅自改变证据方法,以书面证言予以代替。提供书面证言和出庭提供口头证言是两个不同种类的证据方法,因此,即使提出书面证言,也同样没有履行出庭作证义务,当然就不能够因此而免除其亲自出庭提供口头证言的义务。审判实务中,将书面证言不作为书证对待,而视为一般的证人证言,就导致了这样一种误解:往往认为提交书面证言就是履行了作证义务,于是,为了强调证人出庭作证的义务,就主张严格限制提交书面证言的条件。[10]
我国台湾地区也有学者认为:“民事证人提出的书面,是本案诉讼外的陈述,如果有不到庭的原因,可依文书证据的规定,证明真正”。[11]将书面证言视为书证,依据文书证据规则来审查判断。但认为必须有不到庭的原因,如果证人能够到庭而不到庭的,不能采作为证据。笔者不敢苟同。没有不到庭的原因而向法院提出书面证言,依据文书证据规则的要求,同样具有证据能力。
《法国民事诉讼法》也有关于书面证明的规定,[12]该书面证明类似于我国《民事诉讼法》规定书面证言。《法国民事诉讼法》第199条规定:“在准许证人证言时,第三人就其亲自了解的有争议的事实所做的能够查明该事实的声明,法官得接受之。此种声明,依其是书面形式还是口头形式,以书面证明为之,或者经调查途径收集之”。该条规定即是要求法官不得拒绝知道案件情况的第三人提供的书面证明和口头证言,但同时要求,如果以书面形式作证,则用书面证明的方式;如果以口头形式,则以证人证言的方式予以取得。[13]对于书面证明,完全按照文书证据的程序进行审理。如该《民事诉讼法》第200条规定:“法官直接将向其提交的书面证明交各当事人阅知。”交当事人阅知是处理文书证据的基本程序要求,《法国民事诉讼法》在关于书证程序的第132条有明确的规定:“援用某项文件、字据的当事人应将此文件、字据送交诉讼的其他当事人阅知。相互传达书证应当自动进行。”由于书面证明直接提交给法院,因此,由法官送交各当事人阅知。《法国民事诉讼法》第203条还规定:“法官得始终经调查途径听取出据书面证明人的口头陈述”,这意味着,提交书面证明与口头提供证人证言,完全是两种不同的证明方法或证据种类;提交书面证明法院固然要接受为证据,但并不因此免除其口头作证(证人证言)义务。《日本民事诉讼法》也有类似的规定,但没有《法国民事诉讼法》规定得详细和具体。《日本民事诉讼法》第205条规定:“法院认为适当,当事人又无异议时,可以提出书面证词代替证人询问。”也就是在当事人没有异议的情况下,改变证据方法,免除证人出庭提供口头证言的义务。