日本学者认为,处分性公文书所包含的意思表示如果成为待证事实,“理论上惟有为其解释及判断其法律上之效力之必要,殊无评定证据之余地也。故确定书证之真实,同时亦即确定应证意思表示之存在及内容,不能谓无实体之证据力也。”[22]但认为这种推定证据力仅及于该书证内容部分,不及于作成书证的地点、时间等情形。对于公文书内容是否正当,对方当事人可以进行争执,并可以提出反证予以推翻。如,经过公证的合同文书就具有公文书的效力,或者其他诉讼案件笔录中涉及的自认的记录,在本案件中可以把该笔录作为公文书直接确定其证据效力。
我国台湾学者在论述评判公文书实质上证据力时,认为生效性文书,因其文书内容的作成,即系该法律的行为的完成,若该文书为真正,文书内容即存在,不得再存疑义,即当然有实质上证据力。例如法院判决书正本,如为真正,即可证明有法院的判决行为及宣告内容。对于报导性文书,因其系传述文书制作人观察的事实,虽文书为真正,但传述内容事实是否可靠,尚须斟酌,因而并不当然有实质上证据力。例如医生的诊断书,即使为真正,并非当然可以证明有诊断行为及诊断的病情。因此,公文书如为真正且属生效性文书者,当然具有实质上证据力。若为报导性文书,除有反证推翻公文书内容与待证事实不符之外,通常均有实质上证据力。我国台湾地区“最高法院”判例认为,法院书记官依法定程式所作笔录,除有反证证明其记载失实外,就其所记事项有完全的证据力。送达书证为公书证,就其所记载事项除有反证外,应认为有证据力。至于勘验、依法制作的笔录及附勘图,均有完全的证据力。[23]
我国最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第77条规定:“人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”该条第(一)项从公文书证和私文书证证明力大小对比的角度,明确规定了国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证,公文书证以外的其他书证也就是私文书证。这里的公文书证“证明力一般大于其他书证”应当如何理解?事实上这也是困惑法官的一个问题。这样的规定没有具体明确公文书证的证明力问题,不应当从不同证据比较的角度,而是从证明责任分配的视角来规定公文书证的证明力。本文认为,这样的规定不是科学合理的,明显具有法定证据的色彩。
《证据规定》第77条第(二)项规定,“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。”这也是从证据力大小的角度,明显带有法定证据色彩成分的规定。该条列举规定的“档案、公证、登记的书证”仅仅是部分公文书证,这里的“其他书证”完全既包括私文书证,也包括公文书证。在立法文件中规定一部分书证的证据力大于另一部分书证的证据力,而又没有设置具体的适用情形,从操作层面上说,法官将无所适从;从证据法学理论层面上讲,以法定证据形式机械的规定不同种类书证的证据力大小,有悖于书证证据效力评判的基本规律,违背自由心证原则的要求,最终导致背离对客观真实的追求。
在自由心证原则下,证据力的大小由法官自由评判。《证据规定》第64条明确了证据力的批判原则:“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”完全可以借鉴其他国家或者地区的有关规定,从证明责任分配的角度,规定公文书证的形式推定力和实质推定力。
(二)私文书证证据力的评判
关于私文书证形式证据力的评判。对公文书作成的真实性存在争执的,应当由争执的一方当事人对公文书不是真实成立的事项负本证的举证责任,须提出证据证明其为不真实。而对私文书作成的真实性存在争执,仅负反证的证明责任。其主要原因在于,公文书是公共管理机关在其权限范围内,依据法定的程式制作的,是行使公共管理职权的一种形式,具有公信力,当然应推定其证据力。而私文书不具有这样的特点,当事人对其提出的私文书是否为该文书的名义人真实作成,负有证明其真实的责任。与公文书不同,对私文书的形式上证据力有疑义的,对方当事人仅负有反证的举证责任,举证人仍然负有证明私文书为真实的证明责任(本证)。因为“私文书无从依其程式及意旨,推定文书之真伪,应由举证人证其为真正。若他造承认该文书为真正或不争执其为真正,且不能因他项陈述可认为争执者,即系有诉讼上之自认或视同自认。”[24]
有学者认为,如果对方当事人认为该文书并非制作人签名,或内容有变造,或印章被盗用、伪造、或签名指印属伪造,以及认为自己签名或盖章或按指印于空白纸张上,被他人利用违背其意思书写的文字,皆属反证事项,应当提出反证予以推翻。[25]笔者认为并不尽然,如果对方当事人否认私文书上签名或印章的真实性,认为不是本人的签名或印章,提出反证即可,即承担反证的证明责任,使争执的事项陷入真伪不明的状态即完成其证明责任。但如果承认签名或印章的真实性,否认系本人或代理人所为,该争执的一方当事人须承担本证的证明责任,亦即必须提出证据证明其不真实,仅仅提出证据使法官对争执事项的判断陷入真伪不明的状态,并未完成其证明责任,法官将最后推定其为真实。杨建华教授也指出:“如当事人虽承认签名、按指印系其本人或代理人所为,又以该签名、按指印系于空纸张上为争执,或承认印章(指盖于文书上之印文)为真正,而否认系其本人或代理人所盖时,则应由为此争执之当事人负举证之责”。[26]
对于私文书,如果有制作人的签名或印章,则推定该私文书为签名人或印鉴人的意思表示,即推定系作成名义人真正作成之文书。这里推定必须以私文书内的签名、盖章或按指印,系本人或代理人所为,在当事人之间已不存在争执,或者已经举证证明私文书为真正作为基本前提。此为多数国家立法例。如《德国民事诉讼法》第416条规定:“由制作人署名或者经过公证人认证的私文书,完全能证明文书内所为的陈述是由制作人作出的”;《奥地利民事诉讼法》第294条规定:“私文书如果有制作人的署名,或者有经过法官或公证人认证的制作人的亲笔记录,并在该文书中表明该文书有制作人制作,具有完全的证明力”;我国台湾地区“民事诉讼法”第358条规定:“私文书经本人或其代理人签名、盖章或按指印或有法院或公证人之认证者,推定为真正”。此外,《匈牙利民事诉讼法》第317条、第318条也有类似的规定。《日本民事诉讼法》没有对此作出明确的具体规定,有学者认为,“不设是种区别之条文,故不能不谓凡属真实之私文书证,一切皆有证明作成者曾为其中所记陈述之形式证据力”。[27]