然而,在网络经济条件下,通过原有对产业位置为标准而划分的横向与纵向关系被打破,在上下游产业经营者之间存在对“多对多”的关系,变为“一对多”或者“多对一”之间的关系。由此,关键性技术(知识产权)、标准、关键性设施或者营销渠道等成为约束上下产业经营者之间关系的重要因素。经营者在产业链中的竞争格局发生了变化,其不仅需要应对横向的即同行经营者的竞争,更需要面临上下游经营者在技术标准或设施之间的制约。因此,在个案中考虑竞争者在产业链中的相关地位,以及由此产生的约束关系,成为反垄断执法的“硬币两面”:一方面,其可以用来判断经营者是否存在滥用市场支配地位行为;另一方面,其也成为经营者进行合理抗辩的理由,以避免产生相应的法律责任。
同时,由于关键设施的约束可能会导致对下游产业经营者进入的实质性障碍,要求互联互通与普遍服务将成为关键。例如我国《电力法》第22条规定:“具有独立法人资格的电力生产企业要求将生产的电力并网运行的,电网经营企业应当接受。”基于类似的情形,欧盟委员会在针对微软网络浏览器案件的决定中,使用“互用性(Interoperability,也被翻译为互操作性)”,使得微软公司承诺将允许电脑制造商及用户关闭Internet Explorer,并承诺通过浏览器选择界面向用户提供从不同的网络浏览器中自由选择的权利。[21]而在欧盟计算机软件保护指令中,互操作性被界定为交换信息和共同使用这种已经交换的信息的能力,即软件产品的互通互动,表明与计算机系统的其他组件交流和协同运行的一种性能。[22]
再者,技术标准或专利等知识产权也会形成对下游企业的实质性影响,法律一直试图从两个角度解决此问题:一方面,通过专利强制许可等制度安排,实现个别技术性方案的使用问题;另一方面,通过在知识产权领域实施反垄断法的方式,对采用多项专利联合、标准等方式实施垄断的行为予以打击。但是,因为技术方案与标准会存在着路径依赖的问题[23],法律中必须妥善处理技术或标准的选择与技术进步、自由竞争之间的关系。对此,有学者建议“对技术标准垄断的控制应从两个方面着手:一是对技术标准中的知识产权规定特别的反垄断义务,也即对技术标准中的知识产权给予保护竞争性的特别限制;二是对技术标准制定与事实中的垄断行为予以反垄断审查与惩处。”[24]
3.成本因素的新变化
传统反垄断法始终高度关注价格因素,包括价格卡特尔被认为是核心卡特尔而适用本身违法原则、对掠夺性定价行为的高度关注等。因此,如何确定产品价格,以及利用经济学中的边际方法确定合理的产品数量与利润等,是反垄断法经济分析惯常使用的分析方法。而在对垄断危害的控诉中,垄断者可以控制商品或服务价格进而获取垄断暴利是一项重要的原因。
然而,在网络经济条件下,产品成本与利润之间的关系发生了重要的变化。首先,在产品的生产成本方面,按照西方微观经济学的分析,生产过程是从生产要素投入到产品产出的过程,其中的生产要素一般分为劳动、土地、资本和企业家才能四种类型。通过生产函数来表示生产要素的投入量与产品的产出量的关系可以表述为:Q=?(X1,X2……Xn),其中,Q表示能生产的最大产量,X1,X2……Xn顺序表示某产品生产过程中所使用的n种生产要素的投入量。在经济学分析中,通常假定生产中只使用劳动和资本两种生产要素,因此上述公式相应表示为Q= ?(L,K),其中L表示劳动,K表示资本。[25]
然而,在网络经济条件下,上述生产函数中的要素重要性程度、对产量的影响发生了实质性变化:首先,网络软件或系统的开发,前期的研发需要占用相当大资源,其主要表现为研究人员的研发劳动投入;其次,在网络软件或系统的后期推广运用中,多生产一套软件的成本极其低廉,采用软件复制方法的情况下,单个数字产品的生产成本几乎可以忽略不计。因此,与传统生产曲线相区别,网络经济条件下软件或系统的生产曲线呈现前高后低的走势,前期高额的研究开发成本会随产品复制的数量增加而摊薄,而传统产品的生产成本因存在原材料成本因素,则不会发生如此快速分摊的情形。