此外,笔者认为案件处理中的一个重要问题是:监管部门应当何时介入?如果秉承不告不理的原则,让两个企业进行司法诉讼,虽符合司法保守的规则,但对主管的规制机关而言是存在一定的失职。比较理想的处理方式应当是在双方争执是否存在软件窥探用户隐私之初,应争议企业请求或主动调查,尽早给出明确结论,以平息公众对此问题的疑虑,这才符合现代公共管制机构的职责要求。当然,对此问题的分析将会另文展开,但这仍然佐证了当规制机关的处理不能满足市场企业需求的时候,腾讯公司进行的系列行为具有一定的商业合理性。
第二,竞争市场的问题。按照传统市场支配地位的认定方法,界定市场是前提工作。因此在3Q案件进入公众视野后,普遍的观点将竞争市场界定在“即时通讯市场”,并根据腾讯公司在该市场中的高份额占有率认为其具有市场支配地位。笔者认为此种认定存在一种悖论:首先,将竞争市场界定在“即时通讯市场”,则出现的问题是360公司在该市场中并不从事经营行为,因此3Q案件中的双方当事人并不是处于同一市场的竞争者;如果要将两个经营者置于同一市场,那应当将竞争市场界定为“应用软件市场”或“互联网软件市场”,则此时腾讯公司并不占有优势的市场控制率,那就不能轻易认为腾讯公司具有市场支配地位。
对此问题的解释,一种可能的解释是:在新经济条件下的反垄断执法和司法已经发生了变化,正如互联网无国界使得该案件中地域市场的界定并不重要一样,产品市场的界定也因为新的因素介入而不必再进行考虑。但笔者认为,完全不考虑产品市场的市场支配地位认定方法,需要有充足的理由。尽管具有新经济与网络条件的新情况,笔者认为其还不足以证成市场支配地位认定中不需要界定产品市场的观点,只不过会发生对市场界定在案件处理重要性地位下降的问题。换言之,传统产业滥用市场支配地位的案件中,对相关产品市场的界定直接决定着案件的成败,而在新经济条件下的市场支配地位案件中,产品市场的界定效果并非如此关键。
据此,在滥用市场支配地位的案件处理中仍然需要界定相关市场。而笔者认为,在3Q案件中的相关市场界定,应当界定为应用软件自身的广告市场。因为无论是腾讯公司还是360公司都基本采用向用户提供免费软件而积聚大量用户,进而因拥有大量用户而吸引其他经营者投放广告并获取收益的方式进行运营的,则两者竞争的实质是争夺其他经营者对软件商的广告投入。
第三,产业位置的问题。尽管本案中争议双方经营的主要产品包括杀毒软件和即时通讯软件,其都属于应用软件的大范畴,但在计算机网络产业中的相对位置是不同的。按照通常理解,杀毒软件相较于其他应用软件更具有基础性作用,在计算机开机启动后首先会自动运行杀毒软件,然后由用户启动或自动启动其他应用软件。如此,在本案中,可认为360公司经营的杀毒软件处于上游产业的位置,而腾讯QQ软件处于后续启动的下游产业位置。如此的开机启动顺序会造成腾讯公司的担心:一旦360杀毒软件将QQ软件设定为病毒而封杀该软件,则腾讯公司可能会面临无法在用户计算机端启动的风险,如此其会处于极端不利的竞争地位。
第四,投资效应的问题。追求盈利是商业行为的本质和动力所在,也是解释诸多商业行为的最终原因。互联网相关产业中的经营者行为,必然与其投资因素有密切关系。与传统产业不同的是,互联网相关产业中的很多发展依靠的是风险投资,因为某个网络公司在创业阶段是无法实现盈利的,必须依靠外部大额投资才能支撑其运作;而一旦该公司运作成功,投资回报又会是高额的,这就使风险投资成为互联网产业发展的一种重要投资模式。然而从风险投资的运作方式方面考虑,资本总是趋向于进入市场份额高、产品创意好的公司,即通常排名越靠前的公司越能够得到更多资金支持,越能够吸引更好的人才、技术与用户资源。随着这种马太效应的日益发展,排名靠后的公司因为得不到足够的投资支持而“无钱可烧”,进而面临淘汰。在投资效应的激励下,腾讯公司会非常看重其在相关产业中的地位,任何可能挑战其互联网即时通讯市场地位的商业或非商业行为,都可能被视为“事关生死存亡”的重大事件而促成腾讯公司的“过激反应”。在具体案件的审理中,也必须要考虑到风险投资这一互联网经济时代的重要商业因素。