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大陆法系附带上诉制度研究

  

  (二)须由被上诉人对上诉人提起


  

  附带上诉,须由被上诉人以上诉人为附带被上诉人提起。具备提起附带上诉资格的主体有:


  

  1.被上诉人及其当然承受人。[15]被上诉人显然有资格提起附带上诉,但是如果被上诉人死亡或作为法人消灭,则由其当然承受人提起附带上诉。当然承受人包括:被上诉人死亡时,其一般继承人、遗产管理人、遗嘱执行人为当然承受人;企业受破产宣告时,破产管理人为当然承受人。同理,被上诉人也可以对上诉人的当然承受人提起附带上诉。


  

  2.第一审的诉讼代理人。第一审的法定代理人,可以以当事人(被代理人)名义提起附带上诉;委托代理人,经过授权可以提起附带上诉。


  

  3.参加人。[16]大陆法系民事诉讼的诉讼参加人,是对于当事人间的诉讼有法律上的利害关系的第三人,为辅助一方当事人,参加到诉讼中来的人。第一审案件的参加人,得为其辅助的当事人提起附带上诉。但不得违背其辅助当事人的意思,故如其所辅助的当事人曾舍弃上诉权或撤回上诉,宜理解为已无上诉的意思,故不得以参加人身份为所辅助的当事人提起附带上诉。


  

  《中华人民共和国民事诉讼法》没有诉讼参加人的立法规定,与之类似但不完全相同的是无独立请求权的第三人制度。依我国《民事诉讼法》第56条的规定:人民法院判决承担民事责任的第三人,有当事人的诉讼权利义务。如果一审判决结果不涉及无独立请求权的第三人承担一定的实体义务,他就没有独立的上诉权,但可以随所参加的当事人一方提起上诉;{6}如果一审判决结果涉及他承担一定的实体义务,他就有独立的上诉权。根据这一理论,一审法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人,应有权附带上诉。至于《中华人民共和国民事诉讼法》中规定的有独立请求权的第三人当然享有附带上诉权。


  

  4.必要的共同诉讼人。第一审共同诉讼人中的一部分人提起上诉,如果该诉讼是普通的共同诉讼,其效力并不及于其他共同诉讼人,此时,被上诉人不得在该上诉程序中对其他共同诉讼人提起附带上诉;如果该诉讼是必要的共同诉讼,其效力应及于其他共同诉讼人,此时被上诉人可以对其他共同诉讼人提起附带上诉。同理,上诉人对普通的共同诉讼人中的一部分人提起上诉,其他的共同诉讼人无权提起附带上诉;上诉人对必要的共同诉讼人中的一部分人提起上诉,其他的共同诉讼人则有权提起附带上诉。


  

  5.撤回附带上诉的被上诉人。被上诉人撤回附带上诉后,是否准许其再提起附带上诉,日本和台湾地区民事诉讼法规定不一。日本持肯定说,“其(日本)实务认为撤回附带上诉后,仍得再提起附带上诉。”[17];台湾地区持否定说:“如已舍弃附带上诉权或撤回附带上诉,自不得再行附带上诉”{4}588船。这些不同规定与撤回上诉后,是否再允许提起上诉有关:日本国《民事诉讼法》规定当事人撤回上诉后,如果仍然处于上诉期内,可以再提起上诉,相应的日本国《民事诉讼法》规定当事人撤回附带上诉后,仍可以再提起,德国《民事诉讼法》也与其规定相同;而我国台湾地区“民事诉讼法”则明文规定“撤回上诉者,丧失其上诉权”,相应的规定当事人撤回附带上诉后,不允许其再提起附带上诉。


  

  依《中华人民共和国民事诉讼法》规定,第二审人民法院裁定准许上诉人撤回上诉后,第二程序即告终结,并因此一审裁判发生效力,即使其上诉期间未届满,也不得再行上诉。由此来看,我国未来的附带上诉制度也应规定被上诉人撤回附带上诉后,不得再行提起附带上诉。


  

  (三)须对上诉人所上诉的第一审判决声明不服


  

  附带上诉人可以提起附带上诉的第一审判决,必须与上诉人上诉的第一审判决相同。这包括以下含义:


  

  1.被上诉人只能对上诉人所上诉的第一审判决声明不服。因此“第一审判决就可分之诉讼标的,数项诉讼标的,或本诉与反诉,以一判决为一裁判者[18],无论上诉人上诉之范围如何,以及彼此有无牵连关系,被上诉人均得对第一审判决不利己之部分,提起附带上诉”。{7}可见,被上诉人可以对上诉人所上诉的第一审判决提起附带上诉,对附带上诉请求与主上诉请求之间关系如何则在所不问。



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