提起附带上诉的期限,一直是考察范本的5个法域学者们争论的一个焦点。从考察范本的5个法域民事诉讼立法的整体上看,大多数倾向于把附带上诉的期限规定于第二审言词辩论终结之前,[22]这种规定的理论基础是:附带上诉系附带于他方上诉程序的诉讼行为,故须于辩论终结前为之,若当事人之间上诉辩论已经结束,再允许附带上诉,则严重危害诉讼效率。但近年来,随着审前准备程序的推广和人们对之逐渐认同,学者们对传统的提起附带上诉的期限提出了质疑,有的学者提出附带上诉的期限应提前至(上诉审)审前准备终结裁定之前,{3}1235这样主张的理由是为了尽早明确争点,减少开庭次数,实现集中审理,加快诉讼程序,提高诉讼效率。
但笔者不主张把提起附带上诉期限提前至(上诉审)审前准备终结裁定之前。理由是:尽管如此提前,确实可以提高诉讼效益、及时明确争点。但是我们知道附带上诉在价值理念上不同于反诉,依照大陆法系民事诉讼理论通说,反诉至迟应在法庭辩论终结前提出,[23]笔者认为,提出附带上诉的期限应宽于反诉,这是由于附带上诉与上诉的联系要更为紧密,且被上诉人一旦失去了附带上诉权,他将再无机会提出实体主张。故此,笔者不同意把提起附带上诉期限提前至(上诉审)审前准备终结裁定之前。
那么《中华人民共和国民事诉讼法》将来规定附带上诉制度时,提起附带上诉的期限应如何界定?有3种立法体例可供选择:澳门例;日本例;法国例。澳门例时间最短,日本例次之,法国例时间最长。我们认为我国选择法国立法体例较为合适,即把判决作出之前作为我国提出附带上诉的最后期限,之所以这样规定,主要原因是由于我国幅员辽阔、人口众多、人口文化素质较差。
提起附带上诉是被上诉人的权利,被上诉人没有及时提起附带上诉,可能系各种不同的原因所致,故意拖延诉讼是其中之一。被上诉人的这种故意拖延诉讼的行为,阻碍了诉讼流程.浪费了司法资源,因此也是民事诉讼法惩戒的对象。例如,《法国新民事诉讼法典》第550条第二款就规定:对意图迟延诉讼,故意不尽早提出附带上诉的人,上诉法院得判处损害赔偿。而此时需要由上诉人提供证据证明其受到了损害,且证明损害的发生是由于被上诉人恶意迟延诉讼所致。
(五)须不可再为附带上诉
被上诉人提起附带上诉后,上诉人不得对该附带上诉再提起附带上诉。上诉人如有此需要,可以随时扩张上诉声明的范围,达到此目的。但附带上诉被视为独立上诉后,原上诉人自得于视为独立上诉的程序中,提起附带上诉。此时附带上诉人转化为上诉人,原上诉人转化为附带上诉人。
(六)须遵守法定程式
关于提起附带上诉的法定程式,考察范本的五个法域的民事诉讼立法规定不一。德国、日本民事诉讼立法规定只能以附带控诉状方式提起。而我国台湾地区“民事诉讼法”把提交附带上诉状作为原则,不提出附带上诉状作为例外:于第二审言词辩论时,提起附带上诉者,例外得以言词为之,此时应由法院书记官将其附带上诉之意旨记载于言词辩论笔录,如他造不在场,应将笔录缮本送达。
笔者认为,提起附带上诉的程式同样与一个国家/地区民众法治素质、文化水平有很大关系,大陆法系的德日法等国,国民文化水平较高,整个国家法治水平也较高,其中有的国家还实行了律师强制代理制度,因此他们的法律规定只允许以书状的方式提起附带上诉;而我国台湾地区民众文化水平较低,所以立法例外规定,可以在言词辩论时以口头方式提起附带上诉。
现行《中华人民共和国民事诉讼法》规定:起诉应当向人民法院提交起诉状,但书写起诉状确有困难的,可以口头起诉;而对于上诉则规定:(上诉人)上诉应当递交上诉状,不允许口头上诉。立法之所以如此设计,是由于二审判决的复杂性、对当事人二审请求的慎重来考虑的。{1}346但附带上诉存在的理由就是为了实现当事人间攻防平等,再考虑到我国文化落后的现状,因此笔者认为,未来的《中华人民共和国民事诉讼法》规定附带上诉制度时,应例外允许言词辩论时可以用口头方式提起附带上诉。
还有一个需要讨论的问题是:法官是否可以主动告知当事人有权提起附带上诉?笔者认为,这不仅是可以的,而且是应该的。在大陆法系德日法等国,由于诉讼文化发达,法官对当事人是否履行告知义务,一般说来不会对诉讼公正造成太大的危害。但是在我国,由于当事人法律文化水平低下,甚至文盲、半文盲的存在,由法官告之被上诉人有附带上诉的权利,并且告之其不作为的法律后果.由当事人选择是否提起附带上诉。这种释明权的行使不仅不会使诉讼公正的天平倾斜,恰恰相反它维护了诉讼的公正。