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论网络交易平台服务提供商的版权责任

  

  3.应采取主动的措施消除显而易见的侵权


  

  (1)网络服务提供商应在正常的商业模式下进行相关行为。例如,按照网络平台交易服务的流程,在网络空间发布信息的用户均需先注册网站会员,用户通过新会员注册获得一个经网站核准的会员名和登陆密码。会员需要通过网络交易平台进行交易,还必须经过网络服务商的身份认证。注册会员制、身份认证是保障交易不易产生侵权行为的基本前提,也是网络服务提供者必须遵循的正常商业模式。(2)主动的监控虽然不是法定的义务,但对显而易见的侵权行为的认知决定了其必须实行相应监控措施。现行的法律并没有强制赋予网络服务提供商主动监控的义务,但实际上对显而易见侵权行为的主观认知,或者说“红旗标准”是法律对于故意无视的行为的回应,其适用于无监控提议和正式通知删除程序的灰色地带。[19]当前的很多判例认为,网络服务提供商的主动监控义务应仅仅限制对网络出卖方身份认证,或者仅仅限制于权利通知后的删除义务,这一认识过于狭隘了。[20] Hendricksonv.Ebay,Inc案法官就认为,交易平台提供商应该对一些显而易见的关键词进行搜索并予以删除,如“盗版”、“非法贩卖”、“假冒”、“水货”、“枪版”等等。[21](3)服务提供商不应因主动审核而导致主观过错的判断,不做主动审核反而会增强其主观的过错性。正如美国国会关于DMCA的报告所言:“法律的意图不是不鼓励服务提供商对侵权材料的监控,法院也不应该因为服务提供者从事了监控项目,而判定其丧失基于512条限制责任的资格。”[22]然而,在著名的MGM Studios, Inc. v. Grokster一案中,法院就认为服务商并没有采用过滤机制或其它措施来减少侵权活动。虽然第九巡回上诉法院将被告的这种“不作为”视为不相关的因素(因为被告缺乏独立的责任来监督其用户的活动),但最高法院却认为这种证据强化了被告为其用户侵权提供便利的主观意图。[23]也就是说,通过主动的审核措施,也许服务提供商不可能完全阻止侵权,但其应当展现防止侵权行为的善良意图。[24]


  

  4.不应以不当的言行促成侵权目的


  

  主观要件理论发展使得认知范围由侵权行为扩展到技术用途,即已经采用积极引诱的言语和行为促进技术的侵权用途,也可以构成了主观过错。MGM Studios. Inc. v. Grokster案最终确立了引诱侵权的规则,“以促进版权侵权使用为目的而提供设备,并且已经清楚(语言)的表明或者另外采取了确实的步骤促进侵权,应当就第三人导致的侵权行为承担责任,而不用考虑产品的合法用途。”[25]针对网络平台交易服务提供商,如果采用明显的言行促进其服务的侵权目的,亦可构成主观过错要件之判定,从而承担第三方责任。从当前的司法实践来看,不管是法院还是当事人,并没有注重审核或者调查这方面相关事实和证据,还是局限在具体侵权行为的判断上。


  

  (二)直接经济收益要件


  

  目前发生的所有案例中,国内法院无一涉及直接经济收益分析。其原因在于,一方面,法院仅将网络交易平台服务提供商定位于一种类于传统又具特点的中介服务商,只需要适用传统的共同侵权法律规定,而现有的共同侵权理论没能涵盖直接经济收益要件;另一方面,法院对以直接经济收益要件的替代责任侵权理论又是相对陌生的,因理论准备不足而不敢适用。笔者认为,对于直接经济收益要件应做如下理解:



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