就本案情况而言，记者以违反刑法规定之方式暗访取证，涉嫌行贿及非法买卖国家机关公文，应当为此承担相应的刑事责任。但也有学者认为，记者暗访不应当构成犯罪，“区别在于动机，记者暗访不是为了私利，而是揭露社会阴暗面。”这种以所谓犯罪动机来区分罪与非罪的观点，显然是违背刑法学常识的，因为，犯罪动机并非法定的犯罪构成要件，犯罪动机不同，并不影响犯罪的成立。虽然私人违法取证的动机可能是为了社会公益，但其取证之手段如果违反了刑法规定仍然构成犯罪，正如中央电视台《新闻调查》栏目对隐性采访的规范所称：“新闻不是欺骗的通行证，我们不能以目的的正当性为由而不择手段。”[15]
当然，政策上要求违法取证之私人承担刑事责任，并不意味着所有的私人违法取证行为一律都应当被定罪处罚，考虑到行为的情节轻重，检察机关完全可以酌定不起诉的方式对违法取证之私人作出轻缓处理。就本案而言，比较妥当的做法是由检察机关对暗访记者以情节轻微、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚为由作出不起诉决定，如此，则一方面，以刑事追诉程序的启动维护了法秩序的完整性，宣示了国家不鼓励记者以犯罪的方式进行暗访取证的政策；另一方面，又对为公益（揭示社会阴暗面）而履行舆论监督的记者予以了轻缓化处理，体现了个案的正义性。
（三）私人违法取证的程序法责任--私人违法取证所获证据之证据能力
私人以合乎法律规定之方式取证，其所获证据当然具有证据能力，可为法庭采纳作为定案根据，此为合乎逻辑的结论。然而，私人以违法方式取得之证据，是否必然无证据能力，而应当在程序上予以排除，则并非必然的逻辑结论。事实上，对于私人违法取证所获证据之证据能力，两大法系总体上均持相对宽容的态度，以不排除为原则。
在美国，联邦最高法院不断强调，证据排除法则系司法创设产物，目的为阻却政府的违法行为，为一不得已之措施，非宪法的规定，亦“非宪法上人民的基本权利”。因此证据排除法则在限制政府违法行使权力和私人违法行为方面，非证据排除法则适用的对象。[16]在1921年的Burdeau v．Mcdowell一案中，联邦最高法院明确指出：“从历史及理论来看，第四修正案明显地是在限制统治者权力的行为，而不是要去限制非政府机关的行为，因此私人违法取得证据之行为只要警察人员不对之鼓励或介入参与，检察官对该证据仍可使用。”[17]德国、日本等大陆法系国家，原则上亦认为证据禁止原则或证据排除法则是在规范国家机关取证之行为，除非有例外之情形，如私人以违反人性手段取证，或有其它侵害被告宪法基本权利之情形，此时基于“宪法上”基本权利之保护义务，法院可以禁止使用该证据。[18]
之所以原则上对于私人违法取证所获证据不予排除，是因为：第一，私人与警察不同，并非以收集证据为职业，虽然偶尔会因为被害或其它原因而有违法取证的行为，但并无反复为之的动机，因此，法律没有以非法证据排除规则阻却私人不法取证行为之必要；第二，私人违法搜查、扣押或逮捕时，公权力并未介入，被侵害的一方对之也有抵抗能力；第三，如前所述，法律己令违法取证的私人承担民事、刑事责任，足以遏制私人之非法取证行为，实无必要再适用非法证据排除法则对其所获证据予以排除。[19]
但是，即便如此，仍不应忽略，如果私人违法取证之手段过于极端，例如以刑讯的方式获取犯罪嫌疑人供述，仍可能因为严重侵犯他人基本人权而损害宪法所捍卫的基本价值。这种情形下，一方面，从价值层面上讲，基于捍卫宪法之基本价值、保护公民宪法上之基本权利，应当禁止该非法证据之使用，不如此不足以表明宪法对此类侵害基本权利行为的坚决否定态度；另一方面，从功利角度讲，私人既然决意采用如此极端的方式取证，说明取证人早已存有“舍得一身剐也要把罪犯拉下马”的心理，这种情况下，仅仅追究取证人的实体法责任，不足以遏制该类违法取证的发生，而实有从程序法上加以制裁之必要，例如，被害人之亲属基于复仇心理，即使意识到自己的行为可能构成犯罪，仍会对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供。此时单纯从实体法上追究取证人的刑事责任，已不足以阻却该类违法取证行为的发生，而唯有启动非法证据排除规则，否定其所获证据之证据能力，方能有效遏制该类违法行为。正因为如此，德国刑事诉讼理论和判例上才主张，在极端违反人性的案例中，例如私人以强暴、胁迫之方法取得证据时，法院应基于人性尊严之保障，禁止使用该证据。[20]
