现代意义上的刑法是规定什么行为是犯罪，以及对犯罪行为应进行何种惩罚的法。犯罪是一种严重的违法行为，具有一种社会危害性。刑法的对象只针对犯罪行为，而不是普通的违法。并且，刑法所规定的惩罚只能由国家来强制实施，而不是受害者个人。古代的法律规范只有满足了这些要件，才能说是现代意义上的刑法。在古罗马，尽管法律对于直接侵害共同体的行为，以及那些严重侵害共同体成员的行为规定了相应的惩罚方式，但是令人遗憾的是，古罗马早期的法律并没有明确规定这种惩罚方式是如何来实施的。如果法律仅仅规定了相应处罚，却由当事人自己去解决，从现代人的角度来说，我们仍然无法判断这种规定到底是关于侵权的救济还是关于犯罪的惩罚。可见，无论我们是从诉讼程序、侵害对象以及惩罚的方式来界定古罗马的刑法都会面临难以解决的问题。诚如西方学者所言，一个试图重构古罗马刑法的人，他一定会发现这是对其知识、判断力以及其睿智的一个永无休止、令其精疲力竭的挑战。{9}实际上，我们所面临的困惑只可能是现代性的，在古罗马并不会存在这样问题。因为在罗马法里并不存在现代社会这种侵权与犯罪的区分，犯罪作为一种特殊类别的违法行为的观念，对罗马国家来说仍然是缺乏的。{9}罗马人所关心的不是一种违法行为在道德应受谴责的程度，而是对此种违法行为的受害人应给予何种救济，以及对违法者应给予何种惩罚。由于罗马法本身就缺乏侵权与犯罪的区分，也就根本不存在我们所说的现代意义上的刑法。如果我们想要用现代的犯罪与刑法概念来重构罗马的刑法问题，其本身就是件很难完成的事。
也许有人提出，现代英语中表示侵权与犯罪的词不正是来源于古罗马吗？为什么会说罗马不存在犯罪的概念呢？从词源学的角度来说，在罗马法中确实有一个成为后来犯罪概念的词“crimen”，但是在罗马法中它最初的意思并不是犯罪。根据《牛津拉英词典》的解释，其最初的意思是指控、起诉。{10}(P.302)在古罗马，无论是在法律还是在道德词汇里，crimen都不是指犯罪，而是指“责备（reproach）”和“起诉”（accusation）的意思。在罗马法中，关于“crime”的法并不是从违法的严重程度来定义的，而是从可以提起的诉讼性质，以及起诉者和被诉者相应的程序性和惩罚性后果（penal consequences）的角度来定义的。在罗马法里，并没有一个表示“犯罪”（crime）的词，相反，作为这种违法行为外在形式的是一种程序，通过这种程序，起诉者可以要求公共机构通过其法庭，让被诉者承担法律责任。{11}(P.5)Crimen本质上是与delictum相对应的一种诉讼程序，是一种程序概念，而非实体概念。而delictum则是一种私诉程序，指的是由受害方个人通过私人起诉程序来起诉一种恶行（wrongdoing）。在罗马刑事诉讼不同的发展阶段，crimen与delicta之间的关系也不相同。在后古典时代的语言里，随着以前被分类为delicta的恶行被公诉吸收后，这两个词便开始交叉使用了。{12}(P.418)因此，在《学说汇纂》中，有时候crimen也应用于叫做“私诉”（privata delicta）的一类行为，有时候crimen和delictum可用作同义词。[5]在古代罗马法中，crimina和delictum关系与现代犯罪和侵权并不是一种对应关系。尽管古罗马法缺乏现代的犯罪与刑法观念，但是为了研究的需要以及便于人们的交流，我们又不得不用现代的刑法概念来描述它。所以梅因说：“我曾提到的原始法学将‘刑法’（criminal law）置于后世所不可理解的优先地位，这种表述是出于方便的考虑，通过对古代法典的研究表明，它们所大量呈现的法律不并是真正的刑法（criminal law）。”[6]对于罗马法中大量出现的对违法行为所规定的惩罚，如果不是我们所说的刑法，那么它们应该叫什么呢？这于些规定，罗马人用了另外一个词汇来表示它们，这就是“poena”。
