（三）关于主观归责依据的思考
1．基本思路
（1）“主观归责依据”的涵义
新分析框架中的“主观归责依据”是指在侵权责任客观构成要件具备的前提条件下，依法律的规定或社会普遍认同的公平正义观念，应当将原告所受损害转由被告全部承担或部分承担的正当理由。其中的“主观”系指相对于“客观构成”的“主观价值判断”，并非单纯指被告主观心理上的过错。除过错责任中的“过错”得视为归责的依据外，在无过错责任中，法律也规定了归责依据，如《民法通则》第123条的规定。如果无过错责任之适用不用一定的归责依据来限制，过错责任也就无适用余地了。
（2）主观归责依据的数量
根据《民法通则》对过错责任、无过错责任、衡平责任的规定，过错、作业或物件存在的致人损害的潜在危险（或者说其固有的危险性）、当事人双方利益平衡的需要都可以作为将原告损害归属于被告负担的归责依据。这里需要着重讨论的是无过错侵权责任的归责依据是什么和有多少的问题。因为《民法通则》第106条第2款和第132条对过错责任与衡平责任的归责依据都做了明确的或比较明确的规定，而第106条第3款对无过错责任的归责依据则没有做出明确的规定，仅言“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”就所有的民事责任而论，无过错亦应承担民事责任的归责依据并不限于行为或物的危险性。如按照《合同法》的规定，违约责任的承担一般不以债务人有过错为条件，但其归责依据绝不是行为或物件的危险性；《物权法》规定的三种物权请求权，即返还原物请求权、排除妨害请求权、恢复原状请求权，其取得亦不以相对人有过错为条件，但其归责的依据也不是行为或物件的危险性。但就侵权损害赔偿责任而论，根据《民法通则》第122条、第123条、第124条、第127条对几种无过错侵权损害赔偿责任的规定，可以从其立法精神中概括出“作业或物件存在的潜在危险”是无过错侵权损害赔偿责任的归责依据。至于它是不是无过错侵权损害赔偿责任的唯一归责依据，我虽然不敢断言，但从近代以来无过错侵权损害赔偿责任的出现原因以及其应对的社会问题来看，应为无过错侵权损害赔偿责任的唯一归责依据。正因为如此，在侵权法上学者们常常将“无过错责任”与“危险责任”混用。按王泽鉴先生的说法，无过失责任，在德国法上则称之为“危险责任”。王泽鉴先生还说：“无过失责任的用语消极地指明‘无过失亦应负责’的原则，危险责任的概念较能积极地突显无过失责任的归责原因，本书采之，为行文方便，与无过失责任互用之。”[8]
