因此，上述赔偿方案以及后续解决办法完全与现代法治精神相背离，不仅损害了结石患儿的切身利益，而且凸显了政府处理此类事件的仓促与无力。这也将引发一系列的问题。三鹿集团因为三聚氰胺事件而被宣告破产，按照破产法所规定的清偿顺序，三鹿集团的财产对普通债权的清除率为零。这就意味着30万结石患儿将无法从三鹿集团获得任何赔偿。破产成了三鹿集团逃避赔偿责任的手段，使得三鹿集团“成功”地实现了从“免检”到“免赔”的过渡。这同样在拷问我国破产制度的合理性。同时也给其他企业传递一个信号，以后一旦发生类似问题，就可以直接通过破产来免责，企业的财产优先用于支付破产费用、职工工资以及相关税费、银行贷款(因为银行贷款一般都要求提供担保)。受害人的人身损害赔偿只能作为普通债权置后处理。那么，法院在受理三鹿集团的破产申请时，是否应该事先考虑到对受害人的人身损害赔偿问题，毕竟生命权高于财产权。
三、行政不作为侵权责任的承担
食品安全与人类的健康息息相关，因此各国对食品安全的监管是慎之又慎。国际上，一般只有在国家间的贸易过程中才有免检的做法，这是以国家的名义代表国民进行消费时的一种国家主权的象征。[13]因此，免检制度是一项颇具中国特色的质量管理制度。但是，按照现在的赔偿方案，政府责任并没有明确，更谈不上对国家质检总局责任的追究。在两个行为和两个错误同时存在时，以一个行为(第三人加害行为或受害人自己的行为)而掩盖另一个行为(怠于履行义务的行为)，以一个主体的责任而排出另一个主体的责任，是不合适的。按照行为和法律关系的双重性，应当是行政机关责任和第三人责任并存，国家赔偿责任和民事赔偿责任并存，而不是单一的哪一种责任的问题。[14]在民事赔偿和行政赔偿并存的情况下，两者的构成要件不同，归责原则不同，赔偿范围不同，所适用的诉讼程序不同，对证据要求不同，两种赔偿责任如何适用成为一个棘手的问题。对于存在第三人侵权的情形下的行政不作为的损害赔偿问题，存在“民事穷尽说”、“行政先行赔偿说”、“份额责任附带程序说”等不同的观点。[15]但也有学者认为，国家赔偿责任与民事侵权责任发生请求权竞合时，若从人民权益保障的角度观察，应使其可择一行使而不受限制。[16]
笔者认为比较合理的方式是由责任企业首先承担赔偿责任，不足部分由质检总局对消费者承担补充赔偿责任。而且在企业因为赔偿事件而有可能被宣告破产的情况下，应该由承担补充赔偿责任的一方作为债权申报人申报债权，且享有优先受偿的权利。理由如下：
第一，三鹿厂家比质检总局的过错程度更高。三鹿厂家是奶制品的专业生产企业，对其生产的产品可能对消费者造成的损害更容易预见，具备更高的注意义务。根据法院对田文华等人刑事审判认定的结果来看，三鹿厂家的负责人实际上是知道奶粉中含有三聚氰氨，存在明显的主观过错，尽管惩罚性赔偿在民法中具有广泛的争议，但是，在考量责任轻重时可以将主观心理状态作为参考的因素，主观过错程度较高的承担较重的责任。因为在侵权行为中，若主观上为故意，行为人所持的是一种希望或者放任损害结果发生的心理状态，若主观上为过失，则行为人仅在主观上因为疏忽而对行为的损害后果没有预见或者预见后轻信可以避免。比较故意和过失，显然前者的主观恶性和社会危害性更大。由在主观上为故意的侵权人首先承担赔偿责任，主观上为过失的侵权人承担补充责任可以起到更好的警示作用，让民事活动的参与者切实履行法定的注意义务。
