其二,若行为人违反了法律禁止某种客体作为法律行为标的的禁止性规范,则行为绝对无效。如我国《物权法》第43条规定:“国家对耕地实行特殊保护,严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”这里禁止耕地作为买卖合同的标的。另外,如人体器官买卖,之所以绝对无效,乃是法律考虑到如果这种客体的合同得以履行,将会严重损害社会秩序。
其三,若行为人违反了法律禁止相关权利与义务的禁止性规范,则该行为效力如何,不能一概而论。从行为内容来看,如果法律规范要求行为人按照法定的权利与义务要求从事行为,不得约定排除。如果违反了该种禁止性规范,行为不应该绝对无效。这时需要判断法律所调整的是何种主体的利益,如果调整的是私法主体之间的利益,行为并不完全无效,但如果该行为严格涉及到社会中的某种交易或者生活秩序,则应该无效。简言之,在这种情况下,法律行为的效力需要根据法律所保护的利益来确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)中有两种类型的禁止性规定:一是保障建设工程质量的规范,二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。该司法解释第1条与第4条规定将这些内容分为以下五种情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。不过遗憾的是,这些内容并未严格区分禁止的内容和禁止的行为,从而作出统一无效的规定。例如该司法解释第4条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”
法律为了建立一种社会秩序,防止某行为对某种社会利益的违反以及防范某种结果的出现,其还设置了概括性条款的禁止性规范,主要表现为“公序良俗”。木过,与其他国家不同的是,我国并没有采纳公序良俗的概念,而是规定了社会公共利益。如我国《合同法》第52条规定,违反社会公共利益的合同无效。但由于社会公共利益的内容不能确定,该规范经常被误解或误用,从而使我们对违反该规范的法律行为效力的判断常常遭遇困境。在我国实践中大都认为,为了维护公共利益,违反该规定的行为一概无效。但是这种无效具有诸多不合理之处。因为社会公共利益是一个抽象的概念,法官对此很难进行判断,而且,如果不考虑行为人的利益,径行以社会公共利益来对此作出无效的判断,就会有损于法律的公平。此外,因为社会公共利益很难具有一个妥当的评价标准,这就导致了司法的困难,也导致了法官滥用裁判的可能,况且社会公共利益的内涵很窄,不能涵盖社会中所有为法律所禁止但不能或难以纳人社会公共利益的行为。如法律行为的一方为了获取垄断利益而限制他人从事某种经济活动的行为,这就很难纳入到违反社会公共利益的规制之中。所以,笔者认为应该摒弃“社会公共利益”概念,采用公共秩序与善良风俗来对这一类禁止性规范进行调整。正如学者所说:“以公序良俗作为判断违反强制性规定行为效力的唯一也是最终的依据,其实益在于,能充分考虑个案的具体情况,避免效力判断的概括化、抽象化、简单划一化趋向。”[50]这是因为,尽管公共秩序与善良风俗具有抽象性,这种抽象性至少具有一个比较客观的标准,在这类禁止性规范中,可以根据行为发生的时间、行为对他人与社会造成的影响、违法行为人的动机以及违法行为发生的阶段进行判断,从而实现案件的公平与正义。
五、结语
禁止性规范作为民法规范的一个重要类型,与强制性规范有着严格的区分,功能上具有差异,在对法律行为效力的影响上也有区别。对禁止性规范,不能简单地将其理解为是对私法自治的一种限制,而应该从私法自治的维护、法律调整的有机性与体系性来予以理解。民法中的禁止性规范具有一种平衡机制,这主要是通过民法中的转介条款,既实现了对私法自治主体利益的维护,又实现了私法自治与国家管制的平衡,实现了法律调整的有机性。禁止性规范是对民事法律行为效力判断的方式,不能简单地认为违反禁止性规范的法律行为一概无效。否则,既歪曲了私法自治规范的多重、全方位的统一,又将公法对私法行为效力的规制绝对化,不仅有损意思自治,而且也有违国家对经济管制的目的。而对规范进行判断与适用的法官,作为有效调和国家管制与私法自治矛盾的践行者,首先需要树立这种观念。否则,失之毫厘,谬以千里。