田:陈老师在08年那篇开山之作后,集中力量展开了对“制宪权”的研究。应该说,制宪权处理的仍然是非常政治的问题。您在多次演讲中也反复申明政治宪法学处理宪制的生死问题。从这一点看,政治宪法学之用武之地似乎局限于“非常政治”。可是我一直有一个疑惑,即这种二分法是否确实具有精确的描述功能?日常政治中有无政治宪法学的需求和空间?比如用这种二分法来说明“革命”可以,但用来指认“改革”时期政治社会的基本性质就会发生困难。您怎么看?
高:这种二分法只是韦伯意义上的理想类型,并不可能与现实的政治社会的性质完全对应或吻合。就像罗文斯登的“宪政”三分法一样,所谓的“名义宪法”、“语义宪法”和“规范宪法”也只能是一种相对化的理想类型,如果强行指认或对应,反而会得出许多偏离现实的不准确的结论,甚至落入意识形态简单对立的窠臼。可以这样来看,以制宪权为中心的非常政治时期的政治宪法学肯定属于政治宪法学的范围,甚至是相对其它宪法学分支的一个独特的范围,但日常政治中也存在政治宪法学的需求,尤其是已经完成制宪的转型宪法国家。所谓的“转型宪法学”不应只是非常政治与日常政治之间的两极跳跃,而应在学术上作为一个相对独立的对象加以处理,我觉得在这个特定的政治时间里,非常政治已经因为制宪的完成而结束,但宪法上的常态建制又尚未成为一种生活事实,故属于一种“转型时间”。这种“转型宪法学”适合于放在“政治宪法学”的轨道与框架内进行学术上的建构。
田:对,其实英美的政治宪法学传统大体上是一种常态政治下的政治宪法学框架。我就专门梳理过英国政治宪法学者贝拉米的《政治宪政主义》,那就是日常政治版的。美国有“人民宪政论”的四驾马车--我本人也有幸刚刚完成其中的图什内特(Mark Tushnet)教授的《分裂的法院》一书的翻译--他们中尽管存在个别的激进主张,比如克莱默的“人民宪政主义”,但总体上遵循了宪法秩序的理性程序,只是坚持认为将更多的宪法判断交由法院进行不具有宪法上的正当性,民主分支、社会公众和政治过程应恢复生机并自觉担当起宪法的守护者。在英美国家,所谓的政治宪政主义和司法宪政主义的对峙,根据贝拉米的看法,是可以互补共存的,二者分别主张的民主正当性和法治理性都是宪法的根本价值,甚至“民主正当性”在现代政治理论框架内具有更优先的价值地位。所以,我认为“政治宪法学”的需求是遍布于全部的政治历史时间的:在制宪时刻提供宪法正当性之根本理据,在转型时期提供“有序”的民主动力与制度支撑,在日常宪政下提供可与司法系统相竞争与抗衡的、饱满而理性的民主过程与程序框架。
高:二分法是为了便利政治认知而标定的“两极”,但从时间的连续性来看,政治宪法学得以连续的根本原因在于宪法之政治内涵的连续性。完全的“去政治化”是法治主义和理性主义的乐观而虚妄的企图,不可能而且也从未出现。即使是作为“规范宪法”之榜样的美国,其宪法学与宪政图景也不可能只有一种“职业主义”的面向(阿克曼概括),而宪政根本价值之维持与演进所需要的可能恰恰是具有政治宪法学性质的“整全主义”面向(阿克曼概括)。
田:不过,在“政治”概念中引入时间性,可能会削弱政治宪法学的规范主义品格,这也是规范主义宪法学死死守护的东西,当然也是据以攻击的主要武器。
高:规范主义宪法学作为人类宪政文明的成果,其技术成就、对权利保护的积极效果以及在有限的历史时间里作为“冒名立法者”的改革进步功能,我们绝对不能忽视。而且这一整套的话语和技术也确实是宪法学家的看家护院的本领,是真正的、狭义的“法学”内涵,但这不意味着“两耳不闻窗外事,一心只读圣贤书(法典)”。我总是认为,政治宪法学是在为他们那一套规范主义宪法学的实践运用打造必要的政治前提,试图用学术的方法消解施米特所谓的“一个民族的正当意志”与“一个封闭的合法性体系”之间的“不可消解”的对立。
田:希望我们的苦衷能够被他们理解。但即使不理解,我们似乎也有独立的理由来加以坚守。有些宪法论者主张一种“方法政治”,即认为解释就是宪法学的独门方法,通过自主而封闭的范畴与方法的操练来对抗或阻却“政治现实”,进而体验一种“方法”中的智识快乐以及与现实政治“割袍断义”的道德满足。可是这种拉班德式的国家法实证主义实在不是很高明,基尔克就专门做过批评,认为这种方法将视野收缩到非政治和非历史的“法”之上将造成法律概念的空洞化,为隐蔽的决断主义打开方便之门。当然,中国当下的规范宪法学看到了这种危机或历史教训,也认为拉班德乃至凯尔森式的纯粹规范实证主义太过僵化,于是主张以“权利规范”作为规范宪法之价值核心,这就是上述所谓的价值论的宪法解释学。基于这一路径,宪法之规范体系便具有了面向政治的“防护网”,任何政治之实体价值或意识形态便只有经过此一防护网的检验才能进入宪法规范内部并获得证成。可是这种“价值核心”的设定可能具有任意性,甚至是对实证宪法结构与立宪者意图的误解。这种误解无疑会对宪法实践之有效展开造成负面影响。作为规范宪法学之盟友的狭义宪法解释学对这一修正同样持保留态度。比如上述李忠夏的论文中就明确批评了“规范宪法学”自设核心规范的超实证性。所谓“超实证性”就是“超文本性”,这凸显了二者的规范性差异。还有一个生动的例子,比如林来梵教授将中国宪法中的尊严条款解释为类似德国基本法那样的“基础条款”,而狭义宪法解释学则以更加忠实于文本的态度将之标定为“独立条款”。当然,二者的分歧远小于共识,且都对于政治宪法学持积极防御态势。