鉴于以形式主义标准的“本身违法原则”评估忠实折扣可能禁止许多有利于竞争的折扣,欧共体委员会在2005年发布的《讨论稿》中充分认识到了从 “本身违法原则”转向“效果影响原则”的必要性,因此不再对“数量折扣”和“忠实折扣”这样表面的形式作区分,而把重点放在忠实折扣可能产生的排除竞争影响。在2008年的提交经合组织的《关于捆绑折扣与忠实折扣的圆桌会议报告》以及随后颁布的《第82条指南》中欧共体委员会明确地表达对“本身违法原则”的改革:一直以来,欧共体委员会对优势企业所提供忠实折扣的潜在反竞争影响进行分析,转而开始采用“效果影响原则” 来评估优势企业的忠实折扣,并将它作为依条约第82条执法政策的一部分。[23]说,“效果影响原则”的确立意味着“本身违法原则”在忠实折扣领域的使命终结。
(二) “效果影响原则”的适用
“效果影响原则”是指欧共体竞争执法机关查处案件时既评估忠实折扣所造成的排除竞争影响,关注潜在损害的大小,又考量忠实折扣的抗辩理由——经济效率和客观合理性等,并予以权衡的原则。基于“效果影响原则”的评估将较多地运用经济学知识,具体而言:
1. 采用“同等效率竞争对手”的考量标准
为了衡量忠实折扣行为对竞争的负面影响,欧共体委员会采用“同等效率竞争对手”的标准进行评估,也即是说,假想出一个经济效率与优势企业的同等效率的竞争对手,估算这个假想对手为了能参与竞争不得已必须做出的定价(以下称“有效价格”),并进一步衡量该有效价格与一定的成本基准之间的关系,从而评估涉案行为是否可能将该“同等效率竞争对手”排除出有效竞争。一般来说,如果有效价格保持在一定的成本基准上,忠实折扣就是合法的。
值得一提的是,尽管欧共体委员会采用的是“同等效率竞争对手”的价格基准,但委员会也注意到了,在一定情形下,效率较低的竞争对手也可能形成竞争性制约,因为如果优势企业没有提供忠实折扣,该竞争对手也可能取得需求方面的优势,如网络效应等,从而也可能增进效率,对优势企业起到一定的制约作用。所以,在评估忠实折扣的排除竞争后果时,委员会也将从动态的角度把这样的因素纳入考量之中。[24]
2. 运用“价格-成本测试法”的经济分析工具
采用“同等效率竞争对手”的标准进行评估的过程实际上是一个经济分析的过程,为什么要进行这样的经济分析呢?这里有必要分析一下忠实折扣的功能,既然提供忠实折扣的是优势企业,竞争对手往往没有能力针对每个顾客的整体购买需求在平等条件下与优势企业展开竞争,具体而言,由于优势企业往往是市场上必不可少的供应商,例如,由于它的品牌受到许多最终消费者的青睐,其产品就成了经销商的“必须存货”,或由于其他供应商的产能限制,消费者的一部分购买需求只能由该优势企业来满足。忠实折扣的功能就在于所谓的“杠杆效应”或“诱引效应”,也即是说,优势企业就可以以每个顾客的 “不可竞争部分”的需求,即顾客必须向该优势企业购买的量为杠杆,来降低“可竞争部分”的需求,即顾客可能更愿意且能够转向其他供应商的那部分购买量的定价,[25]“可竞争部分”的较低定价起到很强的“诱引效应”,诱引顾客仍然向优势企业进行购买,从而增强购买忠诚度。然而,也应该指出,实际上,“可竞争部分”的界定很复杂,因为这需要评估多项因素,诸如顾客转移购买的成本和产品供应源头单一与否等。
欧共体委员会在《第82条指南》中指出,上述分析过程将借助一个经济分析工具即“价格-成本测试法”进行估算。其中的价格即有效价格,如前所述,是指假设的“同等效率竞争对手”不得已的定价,该定价必须能够补偿顾客的损失,顾客由于就其部分购买需求(以下称“相关需求”)转向这个竞争对手进行购买,损失了如果仍向优势企业购买的话就可以获得的忠实折扣,因此,有效价格不等同于优势企业的平均价格,而是优势企业价目单上的价格,即目录价格,减去顾客因转移购买所致的折扣损失,该损失是根据相关需求和参考期计算出来的,[26]关需求的确定又与忠实折扣的范围和类型有很大关系,同时,还需要考察现存竞争对手扩大产能、满足顾客需求的市场能力和影响市场波动的的能力,顾客的议价能力以及累计折扣的参考期间等诸多因素,鉴于篇幅所限,本文不做详细的论述。