综上可见,因侦查模式与诉讼传统的差别,英美法系国家倾向于以直接方式(如自行调查取证)保障辩护方获取证据的权利,而大陆法系国家更习惯于通过间接方式(如证据保全、在场见证)来实现这一目的。笔者认为,大陆法系国家的做法更值得我国借鉴,其对侦查阶段辩护方获取证据的态度表现为慎重授权并适当限制,即在一定范围内允许辩护方获得证据,但要进行一定限制。这种限制主要有:申请法官取证属于例外而非常态,而且其目的主要在于保全证据而非协助辩护方取证;控诉方在侦查阶段提供给辩护方的证据范围有限,如对阅卷权的授予较为慎重或者加诸限制;辩护律师在职权机关调取证据时的在场权受到一定限制等。
三、侦查阶段辩护方获取证据权之立法配置
要通过立法赋予侦查阶段辩护方获取证据的权利,我国亟需解决的问题在于权利配置的方式选择和具体权利的科学配置。
(一)权利授予的方式
对于侦查阶段辩护方获取证据权利的授权方式,理论与实务界主要围绕律师调查取证权展开探讨,并形成了截然相反的对立:侦查机关多站在侦查效益立场上持否定态度,认为无需也不能授予辩护方获取证据的权利;律师多从提供法律帮助及辩护的实际困难出发持肯定立场;理论界有从侦查构造的正当化角度得出肯定结论者,也有从司法实际出发而反对者。笔者以为,对于侦查阶段辩护方获取证据的权利,直接确认调查取证权的做法有欠妥当,而应通过确立保全证据申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权来实现。其理由如下:
第一,辩护方的调查取证权源于英美法系“双轨制”侦查模式,不切合我国实际。我国并无民间侦查之传统,民众多不愿被卷入诉讼过程,这一结论可以极低的证人出庭率为佐证。国家司法权力之下的取证尚且如此,不难想象面对无国家权力作为背景的辩护方之调查取证,民众会抱以什么样的态度?事实上,律师在侦查终结后的调查取证权一直处于取证对方不配合的尴尬状态。而通过确立保全证据申请权、律师阅卷权、特定侦查行为律师在场权等方式,辩护方可借国家司法权力之便获取证据,何乐而不为?而且这一做法已是国际主流趋势,“各国之所以规定律师可以通过公权力获取证据,除了考虑由此可以保持审前程序诉讼构造的平衡以外,还在于这种做法与单纯赋予律师调查取证权相比具有许多好处”{3}409。
第二,考虑到我国民众经济收入整体较低和贫富分化较为明显的现实,可以预见,绝大多数犯罪嫌疑人并没有充足资源用以调查取证,直接确认辩护方的调查取证权可能造成事实上的司法不公平。虽然《刑事诉讼法》赋予了犯罪嫌疑人在侦查阶段聘请律师提供法律帮助的权利,但实际执行的情况是:很多犯罪嫌疑人并没有在侦查阶段聘请律师,而经济因素是主要原因。直接确认辩护方的调查取证权,对没有聘请律师的犯罪嫌疑人而言实际意义不大,财产上的贫富差别可能反映为司法上的公平格差,这可能加剧经济因素在犯罪嫌疑人权利保障上的消极影响。