根据《刑法》第93条的规定，第271条第2款规定了国家工作人员利用职务上的便利，侵占单位财物的以贪污定罪处罚。笔者认为，国家工作人员利用职务上的便利，在从事公务活动中，侵占了私有的单位财物，就不能认定为贪污罪：应该认定为“公务侵占罪”。
（一）《刑法》第271条第2款规定的犯罪，与“公务侵占罪”的特征相同
所谓“公务侵占罪”是指行为人将因公务活动而持有之他人财物据为己有的行为。在我国古代刑法中就有公务侵占罪的规定，清末《大清新刑律》第371条规定，凡在公务或业务之管有共有物，或属他人所有权，抵当权，其余物权之财物而侵占者是构成犯罪。我国台湾地区现行《刑法》第31章，将侵占罪分为：普通侵占罪、公务、公益侵占罪、业务侵占罪和侵占遗失物罪，其中，所谓公务、公益侵占罪是指对于公务上或因公益所持有之物犯侵占罪，处一年以上七年以下有期徒刑，判处罚金。[6]对照《刑法》第271条第2款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员实施侵占行为的，按照贪污罪定罪处罚。在这一款的规定中，构成犯罪的核心内容是国家工作人员在从事公务活动中，利用职务的便利，实施了侵占本单位财物的行为。《刑法》第271条第1款规定的业务侵占罪与第2款规定的犯罪相比较：1．如果国家工作人员，在从事公务活动中，利用职务的便利，采用窃取、骗取或其他非法方法将公共财物占为己有的定贪污罪相比较，区别在于，犯罪的主体不同，客观行为的不同，犯罪对象的性质不同。2．如果国家工作人员，在从事公务活动中，利用职务的便利，侵占本单位财物构成的“公务侵占罪”相比，区别仅在于：因犯罪主体的不同，由此强调的是公务活动。因此，《刑法》第271条第2款规定的犯罪本身就包含了“公务侵占罪”的内容。
（二）公务侵占罪所侵占的对象既可以是公共财产，也可以是私有财产
无论是一般的侵占罪、业务侵占罪或是公务侵占罪，其犯罪所侵害的对象既可以是行为人职务范围的公司、企业的财物，也可以是私有财物；而贪污罪所侵害的对象只限于公共财物。根据《刑法》第91条的规定，公共财物是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。以公共财产论的是指，在国家机关、国有公司、企业，集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产。这一条的规定，将公共财产的外延划得过宽；然而，《刑法》中，对中方是国有或者集体性质的中外合资企业、中外合作企业的财产或者外资企业的财产，在性质上是否属于公共财产没有作规定，那么，对这些财产就不能认定为公共财产而只能是单位财产。因此，《刑法》第271条第2款规定的国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，侵占了上述单位不属于公共财产的情况下，就不能认定为贪污罪，而只能认定为“公务侵占罪”。
