虽然笔者并不认同上述狭义论者基于犯罪形态定义所进行的论证,因为其中存在明显的逻辑错误,但其结论值得肯定。笔者也认为,实行过限行为仅指能够单独成罪的犯罪行为,所谓量的过限行为或者其他违法的行为不能构成实行过限。因为对于所谓量的过限行为而言,虽然可能超出了共同犯罪之前的预见,但从被害人的角度讲,无论造成多大的量的侵害,只要犯罪行为的性质没变,则都是一个共同犯罪所造成。因此,各个共同犯罪人均应对这一犯罪结果有所承担,虽然具体责任分配上要根据行为人的主客观情况进行区分,但这并不表示量的过限行为不属于原来的共同犯罪。至于一般违法行为,因为它根本不是犯罪,故不会产生刑法上的关注。
(二)实行过限的行为范围
前文主张,将实行过限行为限定为可能对其他共同犯罪人的刑事责任产生影响。这既是实行过限的题中之意,亦是对过限行为范围的必要限制。基于与共同犯罪之间的伴随关系,从外在形式来说,实行过限行为至少是在共同犯罪行为基础上的延伸。这已在时空性、行为对象等方面对实行过限的行为范围予以限制。同时,从实质上讲,这些源自共同犯罪的诸多因素只有在可能对其他共同犯罪人的刑事责任产生影响时,才需要实行过限理论关注。如果根本不可能对其他共同犯罪人的刑事责任产生影响,即无适用实行过限理论之必要。
值得提及的是,有论者立足于过限行为与原共同犯罪在构成要件上是否具有重合性,将其分为重合性过限行为和非重合性过限行为。所谓重合性过限行为,指过限行为与原共同犯罪的行为在构成要件上存在部分重合的情形。在重合部分,实行过限行为人与其他共同犯罪人构成共同犯罪,承担相应的刑事责任;超出重合部分,则属于实行过限,由实行犯独自承担责任。非重合性过限行为,是指实行过限行为与共同犯罪行为不存在重合的情形。具体又分为两种情况:一是实行犯既实施了约定的共同犯罪,又实施了过限行为;二是实行犯根本未实施约定的共同犯罪,而是实施了与约定共同犯罪性质完全不同的犯罪。同时,论者主张,判断行为是否重合,应该以刑法分则规定的具体犯罪行为的构成为标准。只有两个行为的犯罪构成要件的四个要素存在部分或全部包容关系时,才能成为重合行为。[26]
就论者所谓重合性过限而言,其揭示的是实行过限行为范围之常态,笔者自无疑义。但就所谓非重合性过限来说,论者的划分实难令人信服。
在前一情况下,行为人实施可能是针对别的对象的其他犯罪行为,而该犯罪行为却并不会对其他共同犯罪人的责任产生影响。例如,乙丙与丁素有仇怨,遂找甲帮忙教训丁。在甲乙丙共同伤害丁之过程中,甲突然想起和戊之间的毒品交易要马上进行,便电话指挥其他毒贩去跟戊进行交易。此时甲又构成了贩卖毒品罪,但其贩卖毒品罪和共同故意伤害罪之间唯一的关联仅在于行为主体的一致,岂能认定为共同犯罪行为的延伸?在此情形下,乙丙二人根本不可能产生认识,更不会面临承担贩卖毒品罪责之危险,也就没有适用实行过限理论的必要了。