(二)私人不法取证的特点
私人不法取证与公权机关(特别是侦查机关)非法取证相比,虽然两者都具有非法性,都可能影响司法的正洁性,但是,私人不法取证自身的特点更值得重视。
从行为属性的角度看,不法取证行为具有私人性。侦查机关等公权机关非法取证以国家权力为后盾,实属公权行使的违法,其取证行为的强制力大大超过私人取证,被取证人对违法行为通常难以抵抗。私人不法取证是个人进行的非法取证行为,其依据是当事人的证明权,实属权利行使的违法。由于没有公权力的介入,个人仅依靠其自身的资源和能力进行不法取证,被取证人对非法取证行为有一定的抵抗能力,例如进行正当防卫。
从判断违法的标准看,判断私人取证的违法性以实体法标准为主。侦查机关等公权机关的取证中,所谓非法,主要从获得证据的程序违法性来判断,比如警察搜查是否获得搜查证、监听通讯是否获得有关机关批准等,只要警察没有履行程序上的手续,其取证行为即属违法。私人取证中,由于取证主体的多样性、取证行为的多样性和偶然性,对私人取证进行程序性规定具有相当的困难。因此,对私人取证违法性的界定,更多的是取决于行为本身的实体违法性,比如对盗窃证据、抢夺证据等的认定通常要借助实体法。
私人不法取证行为的发生具有偶然性、非普遍性。侦查机关等公权机关作为专门负责收集证据的机关,其取证行为具有常业性、普遍性的特点,因此对公权机关的取证进行程序性规定就显得更有必要。私人不法取证则不同,由于个人进行诉讼的偶然性,私人不法取证通常也仅是个人偶然性、非普遍性的行为,私人不可能像侦查机关等公权机关那样以取证为常业。
私人不法取证行为泛滥的可能性较小。通常而言,对侦查机关等公权机关的非法取证行为难以进行有效钳制,再加上公权机关以调查取证为常业,非法取证行为泛滥的可能性较大。正如有学者所言:“美国联邦最高法院创设证据排除法则,并将该法则适用到各州,其中一个主要的理由就是一切民事、刑事、行政惩戒的方式,皆无法有效遏制警察的非法搜索,惟一不得已的方式为证据排除法则。”{8}66但是,私人不法取证则不同,它有许多法律的机制进行制裁遏阻。由于取证人与被取证人都是私人,双方实力较为均衡,被非法取证人在不法取证过程中有能力进行抗拒(如正当防卫);在事后也有权利、有能力追究非法取证者的民事或刑事责任,从而遏制私人非法取证。另外。私人并非以调查取证为常业,其取证行为仅是偶然而为之,其非法取证泛滥的可能性较小。
取证主体具有多样性,而取证目的存在差异性。公权机关非法取证的行为人仅为警察等侦查、追诉机关,主体比较单一;而且,公权机关取证的目的单一,都是为了追究犯罪。而私人不法取证中,犯罪嫌疑人、被告人、被害人甚至刑事附带民事诉讼中的原、被告都可能是行为实施者,取证人具有多样性,因而代表的利益也具有多样性;同时,由于利益的多样性,取证人取证的目的也呈现出多样化的特点,既可能是为了追究犯罪,也可能是为了洗脱罪名,甚至有些取证行为在进行之时可能并非出于进行诉讼的目的。