在刑事实体法上，我国《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”第245条规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”根据刑事实体法的规定，行为人实施刑讯逼供、暴力取证、非法搜查等行为将会受到刑事处罚。根据民事实体法的规定，私人不法取证侵害他人权益的，被侵权人可以提起侵权损害赔偿之诉。但是，无论是民事实体法还是刑事实体法都仅规定了私人不法获取证据的民事、刑事责任，而未涉及获取的证据在诉讼上的证据能力问题。
在民事诉讼中，存在广泛的私人取证行为，我国《民事诉讼法》没有明确规定私人非法取证的证据能力。最高人民法院2001年出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》弥补了这个不足，该规定的第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据上述规定，在民事诉讼中，私人不法获取的证据将可能被排除。但是这些规定仅仅调整民事诉讼中的私人不法取证行为，刑事诉讼中私人不法获取的证据是否应当排除，立法并没有明确的规定。
由于立法上的空白，在实务中，私人非法获取的证据是否应当排除的问题困扰着法官，通常的做法是对私人不法获取的刑事证据不予排除。这种做法无疑是对私人不法取证行为的放任。私人不法取证是否应当排除，是当前立法必须解决的问题，一方面我们不希望私人轻视法律实施非法的取证行为，另一方面我们也不希望排除证据导致真实发现的妨碍。
（二）我国私人不法取得证据的证据能力之理论选择
无论是“不排除说”、“法秩序一元说”还是“权衡理论说”都存在着诸多的合理性和不足之处。权衡理论在排除公权机关非法取证中受到了诸多诟病，有学者认为权衡理论追求的是个案正义，牺牲的是法律原则的一般性；有学者认为权衡理论最受批评之处，莫过于“无形无貌”，衡量结果事先难以逆料，因此具有高度之不确定性及不安定性。由于欠缺公认的权衡规则，被告及其辩护人无法拟定防御方向，因此权衡理论，对被告极为不利。{13}515—516但是，我们认为，权衡理论作为私人不法取证排除的理论基础则恰恰具有其合理性。
权衡理论追求个案正义，与私人不法取证的偶然性、非普遍性特点相吻合。如前文所述，私人不法取证与公权机关非法取证不同，它的发生具有偶然性，不具有普遍性，且将来重复的可能性也较少。因此，确立普适刚性的私人不法取证排除规则以预防或阻吓将来的私人不法取证并无必要。权衡理论针对个案特点进行具体衡量，实现个案正义，与私人不法取证的偶然性、非普遍性相契合。
