至于非债清偿制度中要求区分善、恶意的制度安排，似乎也未必如反驳者想象的那么不合理。对坚持非债清偿说的学者来说，返还义务的内容不能离开对接受给付者的主观心理状态的考量完全可以看成是本国法律文化所决定的。实践操作中，权利人完全可以通过举证方式证明对方在接受给付的时候存在事实上的恶意，比如明知自己不可能履行合同而故意订立合同等等。而至于对于解除后非违约方可能通过要求返还和赔偿最终达到比履行更多利益的顾虑，也往往可以通过法官在具体案例中的评价来加以控制。比如，一旦非违约方人要求保留对方给付产生的孳息的话，法官就可以驳回其继续要求全部可得利益的赔偿请求。
另外，不能忽视的是，在意大利法中，解除权人如果同时是物的权利人的情况下，通过解除的溯及效力，可以自动回复到权利人的地位，而对解除权人的这种保护显然不是在主张解除不具有溯及力的国家可以实现的。
3．坚持无溯及力原则的学说分析。
但上述观点在主张解除无溯及力的学者看来，完全有着固步自封的嫌疑。如果说溯及力原则的产生有其独特的历史背景的话，那么一旦这种制度安排不能充分满足解除制度现实发展需要的情况下，就有必要对其加以改革。抛开前文提到的对适用非债清偿制度来调整当事人之间的解除后的返还关系的种种困难不说，有学者敏锐地指出，之所以当初从“附解除条件”制度中“嫁接”来溯及力的概念，很大程度上限制于当时的法律环境下的合同本身的理解{48}。合同被看成是双方当事人意愿（volonta)达成的合意。如果说合同无效是在于意愿存在瑕疵的话，合同解除则被看成是一种意愿的变动。这种变动在罗马法传统中却是不被允许的。在这种背景下，通过在双方订立的合同中拟制所谓的“附解除条件”，为将来在出现特定事由的情况下可以解除合同（也即变更原来的合意）创造了理论基础。但在现代社会中，合同已经不再是简简单单的双方意愿的交换，而更为主要的是一种合同双方之间的交流行为（attodicomunicazione）和一种双方给付的交换。因此，合同的成立和具体履行都被纳入到特定的诚信关系中进行调整。在这样的背景下，将合同解除后的法律关系看成是一种清算关系显然更符合现实发展的需要。具体体现在意大利法上，既然解除被看成是一种牵连性的救济措施（rimediosinal-lagmatico)，那么如果在原始的合同给付之间存在着这种牵连关系的话，这种牵连性完全应该在事后产生的返还关系上继续存在，直至双方履行完返还义务为止。在这种视角下，解除后的返还关系必然也是一种合同关系，而返还义务和赔偿义务一样，都应该纳入更广意义上的民事责任的范畴来调整。将解除后的返还与因为其他原因包括合同无效带来的返还纳入同一项制度来调整，这种一视同仁的做法只会抹灭合同解除和合同无效之间的根本区别[20]。
在坚持解除无溯及力的学者看来，不仅仅在因合同解除返还中区分当事人的善、恶意的做法不科学，更本质的问题在于，同损害赔偿的功能不同，任何一方在解除后的返还义务都应该是同等性质同等对待，不能因为违约与否而加以区别。对违约方即使存在“惩罚”，也完全是损害赔偿制度的任务。而合同双方相互之间的返还的目的在于保持当事人原来基于合同产生的一种平衡关系。因此，问题的关键不在于法官是否可以在计算损害赔偿的时候对这种当事人双方之间的平衡关系加以调控，而在于返还本身不应该具有赔偿的性质。
另外，即使可以肯定在意大利法上当事人可以通过主张对物性质的返还请求权，但这种权利实际上因为保护第三人权利的需要而大大受到了限制。而这一点，在意大利法第1458条第2款中已经体现了出来。
4.2005年法国债法修改议案和《欧洲合同法典》中的新溯及力模式：保守还是革新？
对上述两种针锋相对的理念，任何过多的评价以及对未来的预测都显得过于草率。有意思的是，在最近2005年的法国债法修改议案[21]和意大利Gandolfi教授主持的欧洲私法研究会起草的《欧洲合同法典》(CodeEuropeendesContrats)[22]中浮现出来的新的溯及力模式，无疑已经引起了意大利法学界的关注，对此有必要加以简单介绍。
作为归属于同一法律体系，并坚持“解除具有溯及力”理念的法国法的司法状况，对意大利法的研究具有重要的比较法研究价值。2005年的法国债法修改议案在第1161-1164-7条中对合同不生效和合同解除规定了统一的返还制度。总共分为总则、返还方式和补充条款三个部分。
在“总则”部分，进一步明确了溯及力原则（第1161条）。如果说把这种明确看成是对法律传统的历史延续的话，另一方面，显然对此“溯及力”概念的理解不能与我们上面提到的意大利法上的溯及力概念完全等同起来。实际上，该议案对合同不生效和合同解除指定专门的条款的目的就是排除适用非债清偿制度。这一思路在第1162条中得到明确重申：“除非法律明确或者当事人作出不同约定，以下规则同样适用于其他情况下的返还，尤其是具有溯及力的其他合同终结（caducazione）的情况。”更重要的是，如果说法国法传统上依据适用非债清偿制度主张双方返还义务互相独立的话，该议案明显背离了这种传统理念，而明确主张合同解除包括了双方“互相”的返还义务。同时，起草者还明确“对主债务的履行的担保同样适用于解除后产生的返还义务上”以及“对可归责一方造成的损害可以要求赔偿”（第1162-1条）。另外，区别于意大利法上的传统做法，即使没有当事人提出申请，法官同样可以主动作出要求返还的判决（第1162-2条）。
在“返还方式”部分，该议案对作为之债和不作为之债、金钱给付、特定物、种类物的返还依次作了具体规定，最后对由于意外或者第三人原因造成的返还不能做了规定（第1163-1-5条）。更有意思的是第1163-6的规定，即对实物返还不能的补偿也明确了具体的标准，即针对返还标的的价值，法官主要考察其在判决日的价值，同时要考虑该标的在合同履行时的状态。
