(二)服务商的先行行为
例如在原告新传在线(北京)信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权案[13]中,原告经授权获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权,被告经营的土豆网提供信息存储空间,网站首页右侧显示有“土豆精彩频道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等,其中“土豆精彩频道”分设有“原创”、“娱乐”、“音乐”、“影视”、“搞笑”、“动画”等。2006年12月,原告在土豆网上搜索出了“卫星小BB”当月发布的“疯狂的石头A”、“疯狂的石头B”、“疯狂的石头C”、“疯狂的石头D”,并进行了在线播放。原告认为被告构成侵权,遂于2007年4月提起诉讼。诉讼中查明,土豆网的后台设有“豆单”、“用户管理”、“评论管理”、“标签管理”、“举报管理”以及“审批节目”等频道条,并显示节目信息、用户信息等,其中设置的操作项包括“□删除、□不准、□不开、□推荐、□原创”。被告曾对其网站内的视频“疯狂的石头笑”和“疯狂石头A’,进行了删除操作。庭审中,原告代理人进入土豆网搜索,仍然可以搜出134个名为“疯狂的石头”的视频,其中“sunshine1987”于2007年6月发布的视频分为五段,每段时长均为20几分钟,“疯狂的石头1”的信息显示该视频被播放了20,033次。法院认定,土豆网承担赔偿责任。在该案中,土豆网对于其网站上的信息具有相当强的控制能力,如果说被告对于海量信息没有能力全面注意的话,那么具体到影片《疯狂的石头》,被告已经作过删除处理,应该知晓该信息属于侵权信息,此后其对该同名信息的注意程度即应提升,但土豆网仍不予重视,导致同名侵权信息在其网站上持续传播。在该案中,土豆网对于侵权信息的先行删除行为可以认为是认定其应知侵权的关键因素。
(三)侵权信息的明显程度
与工业产权不同,著作权因创作而产生,没有注册或者登记公示的程序,这就给服务商对侵权信息予以注意提高了难度。在海量信息的情况下,要求服务商对于所有的信息去辨别是否侵犯著作权显然是勉为其难,因此侵权信息的显著性就成为判断服务商责任的重要考虑因素。例如在POCO案中,进入被告经营的POCO网站,首页设有电影、摄影、视频、影视交互区等条目栏。点击“影视交互区”,进入“多媒体交流”,该页面显示“POCO栏目导航”,分为电影交流区、电视剧交流区等,电影交流区另有细分。进入其中的“动作片”后,页面显示《杀破狼》电影海报与剧情简介,发布时间2005年11月19日,右侧的指引下载栏记载:“您必须安装POCO才能点击下载,大碟版杀破狼rmvb”字样,该指引栏下面还有电影类型、导演、演员、上映日期与国家地区等信息。尽管该信息是网络用户上传,但是法院最终判令被告承担赔偿责任。法院指出,电影作品本身的性质决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力、财力,电影作品的著作权人通常不是个人,也不会将影片无偿提供给公众欣赏,尤其是新片。《杀破狼》于2005年11月首次在香港公映,其在POCO网上发布的时间为2005年11月19日,几乎与影片首映时间同步,这显然是网络用户擅自发布的行为。更为值得注意的是,POCO网提示网友,只有下载POCO软件,才能下载“大碟版杀破狼rmvb”,而且该影片的海报及文字信息一应俱全。在2005年11月到2006年6月原告公证保全POCO网证据的期间内,被告的网管对这样一部公然贴有海报的新片居然未能发现,这显然是不合常理的。本案中,作品的类型、公众对影片著作权人的常识、影片的档期、影片海报的显著性、影片文字介绍的详细程度以及侵权信息在网站上的持续时间等一系列因素都支持同一个结论,即被告没有尽到一个普通人的一般注意义务。