土地管理法修改专题之二：建设用地使用权设立规则研究
——兼及《
土地管理法》与《房地产管理法》之间调整范围的区分
高圣平
【关键词】建设用地使用权；设立规则；《房地产管理法》
【全文】
一、问题的指出
建设用地使用权制度与我国房地产市场的健康发展息息相关。在现有法律框架下，《物权法》仅规定了建设用地使用权物权变动的基本规则，其具体贯彻还有赖于《土地管理法》和《房地产管理法》去落实。目前，《土地管理法》和《房地产管理法》的修改已经提上议事日程，厘清两者之间调整范围的界限，并相应完善现有规则，无疑是我们面临的首要任务。
建设用地使用权作为一项用益物权，是在他人享有所有权的土地之上设立的；设立之后，建设用地使用权人可以占有、使用他人的土地并从中获益，并可以处分其建设用地使用权，由此形成了所谓土地的“一级市场”和“二级市场”。[1]建设用地使用权的取得方式也就有了所谓“设立”和“转移”之分。其中，建设用地使用权的设立是指将土地所有权的部分权能分离和独立出来而创设建设用地使用权，属于创设的继受取得，反映的是土地所有权人和土地使用人之间的关系，属于土地一级市场的交易行为；建设用地使用权的移转则是指已取得建设用地使用权的权利人处分自己的建设用地使用权，属于转移的继受取得，反映的是土地使用人和土地使用人之间的关系，属于土地二级市场的交易行为。例如基于转让、互易、赠与而继受取得建设用地使用权；基于股东的出资而传受取得建设用地使用权；基于继承和受遗赠而取得建设用地使用权，均属此类。[2]建设用地使用权的“设立”和“转移”之间的规则设计应不相同：建设用地使用权的设立涉及用地审批、用途管制、规划许可，程序自当复杂，而已设立的建设用地使用权只要不改变用途，其移转应是自由的。
我国现行《土地管理法》和《房地产管理法》均调整建设用地使用权，但两者之间多有重复，例如，《土地管理法》第五章专章规定了建设用地，其中自然就涉及建设用地使用权的出让和划拨，而《房地产管理法》第二章也专章规定房地产开发用地，并专节规定了土地使用权的出让和划拨。两者之间如何在调整范围上作出明确区分？本文作者认为，虽然房地产开发必然涉及用地，但在我们目前行政管理体制未作重大调整的情况下，为使各部门条分缕析地履行自己的职能，避免相互争权和彼此推诿，《土地管理法》应仅调整土地的一级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的设立，《房地产管理法》应仅调整土地的二级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的移转。本文仅就前者而展开。
