第一，建设用地使用权在《物权法》之下被架构成一种用益物权，《物权法》总则中关于物权法定的规定[13]自有其适用空间。在物权法定原则之下，物权的取得方式应需法定，亦即“物权得因何种原因、方式与条件取得，概由法律规定。”[14]准此以解，在其他法律没有对建设用地使用权的设立方式作出相反规定之前，《物权法》第137条规定的建设用地使用权设立方式仅限于“出让”和“划拨”两种。虽然该条文中使用了“等方式”一语，但在物权法定主义之下，该“等”为“等内等”，而非“等外等”。亦即，建设用地使用权的设立方式并不包括租赁和作价出资入股。
第二，“出让和划拨”两种设立方式是依建设用地使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。本文作者认为，出让和划拨本不属于“法言法语”，大抵了反映着土地利用制度改革之初人们对于土地使用权取得方式的初步认知。在现有物权体系结构之中，建设用地使用权属于他物权之下用益物权中的以国有土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的一种物权，自应依他物权的一般原理来设立。准此以解，建设用地使用权依土地所有权人和使用人之间的建设用地使用权设立合同而设立，是在他人所有的土地上所设定的权利负担，至于是否支付对价，自应由双方当事人去约定（不过，在我国现行法之下，为防止国有土地资源的流失，促进国有土地资源的合理利用，无偿(划拨)设立受到了严格限制）。由此可见，出让方式的准确说法应是建设用地使用权的有偿设立，而划拨方式则为建设用地使用权的无偿设立(使用权人所支付的补偿、安置等费用并非其取得建设用地使用权的对价)。至于所谓国有土地有偿使用中的租赁方式和作价出资入股方式，当然也是支付一定对价，应属特殊的出让方式，当无疑问。至于建设用地使用权是否可以依租赁或作价出资入股方式设立，容后详述。
(二)租赁是否是建设用地使用权的设立方式
土地所有权人是否可以依租赁方式为他人(承租人)在自己所有的土地之上设立建设用地使用权？在物权法定主义之下，尚无法得出建设用地使用权可依租赁方式而设立的结论。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权，而债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。如果承租人仅仅是取得的债权性质的利用国有土地的权利，在我国现有建筑许可管理模式之下，承租人并无多大助益，因为并不拥有物权法意义上的建设用地使用权证，也就无法在办理有关施工许可与手续，从而无法进行建设行为，其取得利用国有土地的权利也就毫无意义了。
