因此,笔者建议,针对《反腐败公约》规定的腐败犯罪行为,如果犯罪嫌疑人或被告人在案发后或者在刑事诉讼进行期间死亡、潜逃或者缺席,只要能够查明有关的财物构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得的收益,即可由人民检察院提起公诉,要求人民法院进行缺席审判,作出没收有关财物的生效判决。至于对被告人的定罪量刑问题则可暂时搁置,视以后被告人能否到庭而定。一旦被告人到庭,即可开启刑事定罪程序,如果最终判决判其有罪并对其处刑,且印证先前没收财物的判决无误,自当执行既判刑罚,将腐败财产收归国库;反之,如果最终判决判其无罪,并且证明先前没收财物的判决存在失误,则应撤销没收判决,对行为人作出返还财产、赔偿损失的处理。
那么,上述刑事没收程序究竟应以何种法律形式出现,有学者主张在刑事诉讼法中作为一个特别程序予以规定。[9]笔者倾向于这种认识。在德国,当被告人在逃时,不能对被告人的罪行进行缺席审判,但可以就有关物品或财产的保全问题进行缺席审判。根据《德国刑事诉讼法典》第276条、第285—295条的规定,当被告人所在地不明或者被告人滞留国外,以及管辖法院不能使被告人到庭或者具有其他被告人不能到庭的情形时,对被告人的罪行不能进行缺席审判,但可以启动为被告人以后到案保全证据的审判程序。[10]笔者认为,这种立法体例值得借鉴,可以在我国刑事诉讼法中规定下来,如此,一方面可以保障刑事诉讼制度的完整,另一方面也便于与相关的刑事诉讼程序相协调。[11]
行文至此,应当说问题愈来愈清晰,但追问尚未止步,我们还必须进一步思考,在《反腐败公约》“间接追回资产机制”框架下,没收只是追回腐败资产的一个前置程序,通过这样的缺席审判获得的“刑事没收生效判决”,由于仅涉及对财物的没收而不涉及对行为人定罪量刑的内容,是否满足《反腐败公约》第57条第3款第2项所要求的“生效判决”的强制性要求呢?这在理论上又是一个值得关注的问题。对此,笔者认为,从逻辑上分析,既然《反腐败公约》第54条第1款第3项规定成员国可以采取必要措施,能够不经过对行为人的犯罪行为的刑事定罪而没收其犯罪所得,那么按照正常理解,没收财物的目的无疑是为了追回财产,或者说是为追回财产服务,也就是说,《反腐败公约》实际上已经暗含了“刑事没收生效判决”符合其所要求的“生效判决”的要求。如果不作如是理解,则《反腐败公约》第54条第1款第3项规定纯属多余。从文理上解释,《反腐败公约》文本对于“生效判决”是否必须包括行为人定罪量刑的内容并无明确规定,即是说仅涉及对财物没收而不涉及对行为人定罪量刑内容的判决应该符合《反腐败公约》对“生效判决”的要求。因此,在笔者看来,在被告人死亡、潜逃或者缺席的情形下,无须对其定罪量刑,只要能够作出刑事没收的生效判决即为已足,就能实现利用《反腐败公约》“间接追回资产机制”追回腐败资产的目的,同时也未对犯罪嫌疑人、被告人的基本诉讼权利构成显著危害,可谓两全其美之举。