第三,尽管人民不一定参与政府的选举和治国精英的选拔,即不一定要有民主,但国家必须要保障基本人权,给予人民一定程度的自由。人权是宪政的应有之义。人民享有不可剥夺的基本人权与政府行使自己的管治权可以并行不悖。大道通天,各行一边,互不影响。在任何情况下,国家都应该给人民和社会保留一定的自由空间。各国宪法无不以保护人权为己任,这是宪政的要义之一。[9]
在民主政治之下,由于参与政治的人一下子增加很多,因此民主政治的基本游戏规则是少数服从多数,多数人的意见就是法律,推定代表所有人。少数人可以保留自己的意见,可以通过言论自由发表不同的看法,但是在行动上必须遵守多数人制定的法律,否则就是违法乃至犯罪,要受到多数人政府的惩罚。强调按照多数人的意志办事是民主的原则。宪政则强调人人平等,要求保护少数人的权利,防止多数人的专制和腐败。可见,强调“人民之治”(rule of people)的民主与强调“法律之治”( rule oflaw)的宪政可能会有冲突。
因此,人权问题不仅存在于专制国家,而且也可能存在于民主国家。对于前者,人们有各种理由去谴责,但对于民主国家存在的侵犯人权问题,人们往往熟视无睹,甚至根本不能理解和接受。人们理所当然地认为,有民主就等同于有人权,民主就是人权。把民主等同于人权其实是一个美丽的误会。任何政府,不管是否民选产生,只要有公共权力的存在,就有可能侵犯人权。如前所述,民主的原则是少数服从多数,不管是选举政府或者决定事情,少数人的意见是不算数的,即便一票之差,即便这个“少数”只比“多数”少一票,双方其实势均力敌,那也没有办法,也只能按照多数人的意见办。这种情况下,多数人的傲慢很容易导致少数人人权被侵犯。因此,在民主体制下,也可能有人权问题,同样需要建立健全宪政和法治以保护人权。保障人权适用于所有政体,是宪政和法治建设的一个重点。
总之,任何政治体制一定要能够解决那个特定国家及其人民的特定问题,实现广泛的“善治”(goodgovernance)“政府应当以良好的治理为本,在治理中尊重和保护民权”。[10]如果一个政治体制解决不了人民的基本问题,实现不了有效、公平、高效、良好的管治,不能提供一个稳定合理的社会秩序,在这种情况下不管其领导人是如何产生的,都不能说是一个好的体制。这就是宪政要解决的问题。至于政府及其领导人是否民选产生,并非宪政的要旨,那是民主要解决的问题。
(二)宪政就是“制度之治”和“法律之治”
宪政和法治密不可分,宪政必然是法治的政治,宪政之下的政府必须是遵守宪法和法治的有限政府。用萧公权先生的话来说就是:如果说民治(民主)之精义在于“以民决政”的话,那么宪政之精义在于“以法治国”。“宪,法也,政,治也;宪政者,法治也。”[11]但是,宪政与法治还是有所分别的。“宪政”是政治上适用法治的状态,可谓“政治法治”;除此之外,还有“经济法治”、“社会法治”等,也就是在经济、社会等事务管理上也要实行法治。
与传统君主制和绝对民主制过分依赖精英和英雄个人不同,宪政建立在对人性不信任的基础之上。在宪政和法治看来,人性是不可信任、很不可靠的。人性恶多于善,趋向腐败、趋向堕落是人的本性。因此,靠人的自我觉悟是无法管好自己、管好社会和国家的。在日常生活中,尽管单个人可以理性处理问题,但从整个历史长河来看,人类作为一个整体,其行为则是下意识的、盲目的、非理性的、不自觉的,可以说人无法管好自己,人性不可救药。无论专制之下的人治或者民主之下的人治,恰恰都建立在对人和人性充分信任的基础之上,相信靠个人的觉悟可以治理好国家和社会。而宪政和法治则认为,把亿万人的身家性命、财产安全,把整个国家的命运维系于个人,这是极其危险、极不科学和严肃的事情。纵使个人有充分的理性、智慧和权威,也不可这样。因为即使智者千虑,总还有一失,何况芸芸众生大都是平庸之辈?人总有疲惫的时候,总有偷懒的时候,有不觉悟的时候,有糊涂的时候,有健忘的时候,有智力体力所不能及的时候,而代代人又总有所不同,悲剧可能反复重演,因此,要趁人清醒理性的时候,坚决果断地制定出完备的法律和制度来自我约束,以众多人的理性弥补单个人理性之不足。这样,当人性丑恶的一面要表现出来的时候,法律和制度就会有效地提醒人、规诫人、教育人、训服人、劝阻人,使其避免干坏事,自觉循规蹈矩。一个社会要健康发展,单靠“好人”的出现、个人良心发现和大彻大悟是不行的,制度问题、法律问题更带有根本性、长期性。[12]
尤其民选政府及其领导人,很容易滋生骄傲自满情绪,很容易被选民宠坏,如果不加强监控,与非民选政府一样,必然走向腐败和专横滥权。从这个意义上说,宪政经常是跟民选政府过不去的。
诚如邓小平曾经指出的,我们过去发生的各种错误,固然与某些领导人的思想作风有关,但是组织制度、工作制度方面的问题更重要,这方面的制度好可以使坏人无法横行,制度不好可以使好人无法充分做好事,甚至会走向反面……不是说个人没有责任,而是说领导制度、组织制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性。这种制度问题,关系到党和国家是否改变颜色。[13]1988年邓小平还指出:“我有一个观点,如果一个党,一个国家把希望寄托在一两个人的威望之上,并不很健康。那样,只要这个人一有变动,就会出现不稳定。……我认为过分夸大个人作用是不对的。”1989年邓小平又说:“我历来不主张夸大一个人的作用,这样是危险的,难以为继的。把一个国家、一个党的稳定建立在一两个人的威望上,是靠不住的,很容易出问题。”[14]改革开放以来,中国一直致力于建立一套使好人能充分做好事、坏人不能为非的法律制度。人类的历史经验反复证明,制度不好,不仅好人无法充分做好事,反而使好人变坏,坏人更坏;制度好,不仅好人可以做更多的好事,而且可以逐渐使坏人变好,好人更好。