（四）中国法官的“社会效果”取向
中国法官一直擅长在民情、政治、传统与法律之间保持圆通与平衡，甚至甘冒“违法”的风险。这种倾向至少源于两个因素，一是中国传统司法的“情理司法”特色，二是新中国司法的“综合治理”特征。苏力教授对基层司法的实证研究表明，基层司法是以“纠纷解决”为中心而不是以“确认规则”为中心，法官们有自己的一套俗成的衡平各种救济后果并最终作出基本能被当事人接受和民众认可的判决的方法。[57]吴英姿教授的实证研究表明，司法实践中存在着大量的正式制度的非正式运作、制度规避以及在司法改革话语鼓励下展开的制度创造。[58]司法过程中的“政治化”和承载多种治理任务的现实也已得到学者们的关注。[59]
近些年来，强调“法律效果与社会效果的统一”已经成为我国法院的一项基本司法政策，在我国审判工作指导思想中占有突出地位。[60]司法的社会效果取向和政治特征、要求也一再得到国家最高司法机关的确认、强调和鼓励。《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》就指出：“为构建社会主义和谐社会提供司法保障，必须坚持以邓小平理论和‘三个代表’重要思想为指导，全面落实科学发展观，坚持‘公正司法，一心为民’指导方针和‘公正与效率’工作主题，以化解社会矛盾为切入点，以确保社会稳定为着力点，以维护群众利益为出发点，以维护司法公正为立足点，加强司法保障，通过依法充分有效地发挥职能作用，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，努力为社会主义和谐社会提供安定有序的社会环境和公正高效权威的法治环境。”最高人民法院2009年工作报告在言及工作重心时指出：“紧紧围绕中央确定的保增长、保民生、保稳定的战略决策，继续坚持为大局服务、为人民司法，着力做好以下五个方面的工作：一是着力服务大局，为保持经济平稳较快发展提供司法保障。二是着力维护社会和谐稳定，为经济社会发展创造良好法治环境。三是着力保障民生，重视解决事关群众切身利益的重点难点问题。四是着力深化司法体制和工作机制改革，保障社会公平正义。五是着力加强队伍建设，不断提高政治业务素质。”
正是基于这样的司法现实，我们可以作出如下合理预见：如果出现适用证明责任配置一般规则导致令人难以忍受的不公、而制定法又未明确规定证明责任倒置的特殊案件，法官也会寻求双方当事人都能够接受的方案，包括自由裁量证明责任倒置作出判决，而没有必要在我国证明责任制度各项条件还不具备的情况下，以制定法方式赋予法官自由裁量权。换句话说，我们过高估计了民事证据规定第7条不存在时可能造成的制度真空。恰恰相反，我们倒是应当对实践中早已存在的证明责任倒置自由裁量格外警惕，防止打着公平自由裁量旗号而严重违背现行法规则和精神的做法。我们不必过多担心法官没有权力去维护民众普遍认可的实质正义，而是应当担忧以概括性条款赋予法官的自由裁量权力能否被适当的行使。
事实上，近年来法院系统对自由裁量权的合理运用问题给予极大关注。比如原最高人民法院院长肖扬就曾在全国民事审判工作会议上指出：“当前，应当通过积极推动民事立法，及时制定司法解释，建立案例指导制度，建立审判组织之间法律观点协调机制，统一司法尺度，统一裁判标准，尽最大可能地规范法官对案件的自由裁量。广大民事法官更要树立公正司法的信念和品格，秉承司法良知，用好自由裁量权。对法官明显故意违背法律规定或业界公认准则而滥用自由裁量权的行为，要加大惩治力度，切实防止形式合法、实体不公的裁判。”[61]在2008年12月20日闭幕的全国高级法院院长会议上，规范自由裁量权也已被列为深化人民法院司法改革的十项重要任务之一。自由裁量权的规范问题被提上日程，表明迫切任务不是赋予权力，而是规范权力。
余论
民事证据规定第7条自颁布以来得到的认可要远大于质疑，[62]在这样的背景下，本文最后对核心观点作一集中阐述，并对最有可能遭受的质疑预先作一个说明和回应。第一，本文既不否认“法官法”在证明责任规则发展史上的重要贡献，也非无视各国实践中允许法官有一定裁量权的现实，更不是无视我国转型社会可能出现的新情况、新问题而一味固守僵化的规则，而是试图指出，就我国目前阶段而言，应当对制定法赋予法官证明责任配置裁量权保持足够的谨慎甚至保守，因为那是一个“法官是否以及在什么前提条件下被允许修改和完善现行法律”[63]的重大问题。第二，科学的证明责任规则仍有欠缺、民众对证明责任机制缺乏足够认同、法官运用证明责任作出判决还未真正形成常规、其作出证明责任判决的能力有待提高等诸多局限，表明我国还未形成足够的支撑裁量规则运行的环境和条件，还不宜大张旗鼓地赋予法官自由裁量权，谨慎地默许可能更为合适。第三，本文强调通过上报最高人民法院决定的方式解决证明责任配置的裁量需求，对于法官基于公平正义已经作出的证明责任裁量配置，强调上诉审、再审的审查。第四，本文反对制定法赋予法官证明责任配置自由裁量权的观点似乎有违现实，因为证明责任配置的自由裁量在司法实践中的确是存在的。但是从立法的角度看，不规定本身更具意义，它向法官们表明了立法者的立场和倾向，它属于法律的一次“意味深长”的“沉默”。在此意义上，本文并非试图否定现实，而是采取另一种方式面对现实。此时不禁想到了德国学者施瓦布的一句话：“法官对法的发展成为补充和修正制定法的正当理由。对于目前的状况，有人庆贺（‘尊贵威严的法官’，法官是‘社会的工程师’，‘法官的习惯法’），也有人以忧虑的目光注视着这种放松制定法对法院的约束的局势。”[64]本文的立场当属于后者。
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