我国刑法虽然没有采取三阶层犯罪论体系,但从我国刑法中仍然可以发现注意义务对于过失犯罪认定的核心作用。刑法第十五条规定,行为人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪”。我国刑法理论在解读该条款时认为,“犯罪过失的形式虽然是疏忽大意或过于自信,但实际上是行为人没有认真履行应该注意并避免危害结果的义务,简而言之,就是不负责任”{9}。与中国犯罪构成四要件体系同源的俄罗斯刑法及其理论对此也是持同样立场。俄罗斯刑法对于过失规定了疏忽大意和过于自信两种形式,根据俄罗斯刑法第26条的规定,“因轻信或疏忽而实施的行为,被认为是过失犯罪。如果犯罪人预见到自己的行为(不作为)可能发生危害社会的后果,但却没有足够理由地轻信可以防止这种后果的发生,则犯罪是因轻信而实施的犯罪。如果犯罪人在加以必要的注意和必要的预见性时本来应该和可以预见到自己的行为(不作为)可能发生危害社会的后果却未预见到这种后果,则犯罪是因疏忽而实施的犯罪”{10}。对于这一条文,其刑法学者认为,“实施过失犯罪主要是由于某些人缺乏社会责任感、不守纪律、轻举妄动、自视过高、自由散漫,他们对履行自己的职责和预防规制采取马虎从事的态度”,而要确定这种犯罪过失的态度,关键在于确定行为人在有义务和有能力遵守社会规则时却作出导致有害后果发生的不正确决定{11}。显然,这里所说的遵守社会规则的义务与注意义务具有相同含义,它的存在与否是认定过失犯罪的核心。此外,需要指出的是,由于我国和俄罗斯刑法在过失犯罪的条文中明确规定了行为人对于结果预见义务和结果避免义务的违反都是过失犯罪成立的要素,因此,德日刑法理论中新旧过失论有关注意义务的内容是结果预见还是结果避免义务的争论在我国及俄罗斯刑法中并不存在,这恐怕是我国刑法先进之处。
二、规范性与开放性:注意义务的基本特点
既然注意义务对于过失犯罪认定具有重要作用,如何理解并确定过失犯中的注意义务就显得极为重要。笔者认为,注意义务具有两个显着特点:规范性与开放性。
注意义务的规范性特点是指,注意义务属于构成要件中的规范性要素。大陆法系刑法理论根据构成要件具体要素是否需要经过价值判断才能得以认定,将构成要件的要素区分为描述(记述)性要素和规范性要素。前者是构成要件中“那些简单地以人们的经验为基础来判断的因素”,如故意杀人罪中的“人”和“杀”的行为,这些因素“不用加入价值判断,仅凭法官的解释或认识活动就能确定”;后者是构成要件中“必须根据某个特定的标准来进行价值判断的因素”,如“他人财物”、“猥亵”等,在其存在与否的认定上,“必须经过法官规范的、评价的价值判断才能确定”{12}。如前所述,过失行为的本质是行为人对注意义务的违反,即与刑法所不允许的结果有因果关系的行为具有违反注意义务的性质。注意义务是指行为人作为时应当注意是否侵害某种法益,不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任{13}。显然,注意义务首先是作为对行为进行价值评价的标准而存在的,但同时,注意义务的内容又具有规范性,因为注意义务的内容通常根据法令、合同、习惯、条例来确定,如交通肇事罪中的交通规则就是以法令形式表现的注意义务,其规范性是显而易见的,而失火罪、过失致人死亡罪这些普通过失犯罪中的注意义务则表现为社会生活的习惯和常理,它们同样也具有规范的属性。