注意义务的开放性特征是指在不同过失犯罪中注意义务的内容大多不是法律尤其是刑法所明确规定，而只能由法官根据案件事实进行个别性的判断，注意义务作为过失犯罪构成要件的核心要素属于需要补充的部分。例如，我国刑法第二百三十三条规定了过失致人死亡罪，但何种情况下行为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具有此等义务，这都不是在该条文中已经直接规定的问题，而是由法官基于司法实践的需要而通过具体案件逐渐明朗化。再如我国刑法交通肇事罪中驾驶人员的注意义务，则是由法官根据有关道路交通管理法规的规定作出补充判断的。“注意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立的判断至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定，过失犯注意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件—需要法官在适用时对这一欠缺的部分作出补充判断。”{14}“将不断发展的注意义务通过审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，与法律内容相比，市民通过自身体验往往更容易理解应尽的注意义务。”{15}之所以如此，在于注意义务的类型化呈现多种形式。基于罪刑法定主义的要求，决定犯罪成立的各要件（要素）都应当具有类型化特征。在现代社会，注意义务的类型化基本样态是注意义务的法律规则化，但是，注意义务本质上是行为人在从事对刑法保护的客体具有一定危险性的活动时所必需的谨慎行事的义务，而社会生活的复杂性和多样性决定了法律不可能将各种复杂情况都明确规定出来，只可能对注意义务择其重要者作出抽象、概括的规定，而对于大量的注意义务只能让其以不成文的一般社会规则（即习惯、条理）的形式存在。前者如业务过失犯罪中，以法律规则、业务规则形式呈现出的注意义务，它们大多并不规定在刑法中而需要法官根据非刑事法律或业务规则来确定，后者如在普通过失犯罪中以社会生活中的一般注意义务为表现形式的注意义务，它们的具体内容更需要法官通过社会经验和知识予以确定。例如，意大利刑法第43条第1款规定，当危害结果，即使行为人有预见，并非出于行为人的意愿，而是因疏忽、不谨慎或不熟练，或者由于不遵守法律、法规、命令或纪律等原因所引起时，是过失或非故意的重罪。意大利刑法学者在阐述该条时就指出，“当该款规定提到‘疏忽、不谨慎或不熟练’时，指的是源于社会一般经验或科学技术经验的抽象规则；而当该款规定说到‘不遵守法律、法规、命令或纪律’时，指的是包含于专门规范中的具体规则”{16}。显然，对于前者，只能也必须通过法官的价值判断才能予以补充完整。
三、注意义务的确定机制（1）：注意义务的类型化
如前所述，注意义务属于构成要件中的规范性要素，其内容具有开放性特征，绝大多数注意义务都没有明确规定在刑法有关过失犯罪的条文中，因此，如何确定注意义务就是过失犯罪认定极其重要的一环。
我们认为，注意义务的认定首先是对刑法规定的过失犯罪中注意义务的类型化确定。刑法对于犯罪的规定是通过对客观犯罪事实的抽象所形成的犯罪行为类型，是刑法对生活事实的过滤、筛选和导引。德日体系中的构成要件，其德文词源—Tat-bestand的意思就是行为的状态或行为（tat）的模式（ bestand ），意指刑法分则规定的各种犯罪的客观模式，它们是刑法规范中对现实发生的某种事实行为的抽象类型，其内容由古典三阶层犯罪论中的只包括行为客观面的类型转变为当代德日犯罪论体系中将构成要件视为违法、有责的行为类型。中国刑法犯罪论体系虽然采取了以犯罪构成要件平面耦合为特征的犯罪构成四要件理论，同样也认为犯罪构成是行为刑法规定的犯罪行为类型。从本质上看，刑法对于犯罪构成的类型化是罪刑法定主义的基本要求，只有这样，以规定犯罪与刑罚为内容的刑法规范才能实现对普通人的行为规范功能和对裁判者的行为评价功能，成为评价行为的标准和指导行为的准绳。既然犯罪构成要件（或构成要件）是刑法规定的犯罪行为类型，作为过失犯罪构成要件组成要素的注意义务首先应当是类型化的注意义务。刑法的规范性特征决定了这种类型化的注意义务是作为对造成危害后果的行为进行价值评价的标准而存在的，因此，它一定是根据社会生活的经验和规则站在社会一般人立场而确定的，德日刑法将其称为客观的注意义务，“是以社会的平均人、一般人为对象，要求于这种人的注意义务”{17}，也是“对于一般国民可以赋予的法律上的义务”，“之所以能够将这种义务作为法律上的义务，是因为一般人在该具体情况之下能够预见到结果，并且如果预见到了的话，就能避免”{18}。
