随着文明(特别是机械文明)的进步,社会生活中的方便程度正在显着提高,生活质量也随之改善,但另一方面,这些充满现代技术的行业也充满了危险,由于此类危险行为为现代生活所不可或缺,难言轻易割舍,因此为了规范和取舍这些行为,容许危险理论应运而生。我国学者马克昌教授认为,容许的危险的基本观点在于,“如果禁止所有的危险,社会就会停滞”。为了维持社会活动的生动展开,即使某些有用行为会给生命、身体等带来一定危险,也必须加以允许。我国台湾学者洪福增认为,被容许的危险是指,虽然某种行为有一定侵害法益的危险性质,但是为了达到有益于社会的目的,如果社会一般生活上认为这种危险是相当的,这种行为就是被容许的适法行为{22}。为了解决社会发展与社会安全的矛盾,法律必须为这种危险行为设立基本的注意规范,即一般的容许这类有危险的行为的实施,但在相关领域的法律规范中设定避免危害结果发生的行为规则和义务,以此控制容许的危险的程度。即违反该义务,则意味着危险超出了法所容许的程度;反之,如果履行该结果避免义务,则没有制造法所不容许的危险,行为即为法所容许。显然,从归责角度而言,容许的危险理论的目的主要是为了把注意义务的内容限定在合理的范围内,以制止过苛地追究过失行为的责任。正如我国学者指出的,该理论本质上是将实施危险行为时行为人的注意义务通过法律规定分配给了社会,“为了将从事危险行业的行为人的注意义务合理限定,社会,也可以说是广大行为受众,分担了行为人的一部分注意义务。行为人的这部分被免除的注意义务就构成被允许的危险。发生这种危险时,由于行为人对实际上需要自己承担的那部分注意义务并没有违反,因此,也就没有过失罪过的存在”{23}。根据这一理论,驾驶高速交通工具的行为本身虽然有危险,也有有用性,无法禁止,应当予以容许,但必须遵守相应的交通规则,以使危险控制在社会可容忍的范围内。只要行为人遵守相应交通规则等,就是尽了注意义务,对仍然发生的危害结果不承担过失责任。如果行为人不遵守相应规则,就是没有尽注意义务,对由此产生的危害结果,就要承担过失责任。由此可见,“容许的危险的理念,已经转化为各个领域中的规则、规章等等,去具体地发挥判断标准的作用……是对于社会不得不对某些有用危险行为加以容许的做法的正当性所作出的一种理论上的解答”{24}。容许的危险理论已经外化为非刑事法律中对行为人的具体行为规则要求,因此,从这一角度而言,该理论实际上是指导立法活动(行为规则的制订)如何设定具体注意义务的理论而不是司法上判断注意义务有无的具体方法。
其三,以社会习惯和经验法则为表现形式的注意义务。普通过失犯罪的注意义务多为该种表现形式。虽然它们同样也需要法官根据具体案件并运用自己的学识与经验才能确定,但由于这些注意义务不是如前两种类型那样表现为具体的法律规范,而是存在于社会生活中,因此,法官采取何种方式与途径确定这些一般人的注意义务就成为注意义务类型化的关键。长期以来,这类注意义务的确定方式与途径都依赖于法官的见人见智的个体化经验而缺乏相对稳定、同一的基本准则,直到当代德国学者提出客观归责理论后,这一局面才得以改变。德国刑法学者罗克辛创立的客观归责理论本身是一种解决刑法实践中的结果归属问题的理论,其基本内容是:“只有当(1)行为人的行为对于行为客体(对象)制造了不被允许的危险;(2)这个危险在具体的结果中被实现了;(3)这个结果存在于构成要件的效力范围内时,由这个行为所引起的结果,才可以算作行为人的成果,而被归责于行为人。”{25}在过失犯罪的认定中,行为与结果具有因果关系是基本条件,根据客观归责理论,如果能够判定符合过失犯罪法律规定的结果是由行为人的行为制造了不被允许的危险所实现的,结果即可归责于行为人,而由于行为制造了不被允许的危险,即意味着行为违反了注意义务。这样,行为是否制造了不被允许的危险就成为判断注意义务存在与否的标准。在罗克辛看来,“过失性犯罪的行为构成,只要其不包含一种额外的举止行为的说明,就只有通过客观归责的理论才能得到满足:一个被归责于客观行为构成的结果,就是过失地造成的”,“当行为人从一开始就没有创设任何在法律上有重要意义的危险时,就完全缺乏那种违反谨慎性(即违反注意义务笔者注)了”,“因为归责的条件与损害谨慎义务的条件是一致的”{26}。根据行为是否创设了不被允许的危险,罗克辛对于过失行为所损害的谨慎义务(注意义务)进行了具体的分类和阐述,包括:法律规范、交往规范(即业务规则)、根据信赖原理确定的义务、询问的义务和不作为的义务、不同标准人物(社会一般人)的审慎行为准则等[7]。其中询问的义务和不作为的义务、不同标准人物(社会一般人)的审慎行为准则和一部分交往规范大多属于以社会习惯和经验法则为表现形式的注意义务,由此可见,通过对行为是否创设了不被法律允许的风险这一标准,我们可以对行为人是否违反注意义务以及注意义务的内容加以确定。我国刑法理论和实务界对于以社会习惯和经验法则为表现形式的注意义务如何确定的问题较少关注,一般都是将其交付于法官做自我判断而缺乏指导法官判断的基本理论,这显然不利于规范法官的定罪行为进而实现罪刑法定原则的要求,因此,有必要借鉴客观归责理论解决过失犯罪注意义务的确定问题。