2.信赖原则对于行为注意义务的具体化。
近代以来的德国刑法传统理论与实践认为,行为人如有预见危害结果的可能性,就有预见义务;如预见到危害结果发生的可能性,基于该种预见,就负有避免危害结果的义务,而未避免这种结果发生即存在过失。例如,德国旧联邦最高法院在确立信赖原则之前,曾在判例中就驾驶员的注意义务作出过如下说明:“汽车驾驶人,因不得期待其他参与交通者皆能采取遵守秩序之正当态度,故常须将‘可能有人突自房屋中或人行道上闯入车道’一事,置于念头。仅在‘其他的利用道路者之粗心大意,自吾人日常生活经验观之,实非可能’之情况下,始能否定汽车驾驶人之过失。”{32}这种对于过失责任的认定基本上是根据客观上发生的危害结果来认定的,因为行为人对于汽车的一般危险性是具有预见可能以及回避结果可能的。显然,驾驶者在这种情况下被赋予了太严格的注意义务。这种注意义务的严格化致使驾驶人在行车时,必将其速度减至随时随地可以停车的程度,使汽车丧失了所应具有的高速机能。随着上世纪中叶汽车等现代交通工具的发展,这种理论明显不能解决高速运输价值与道路交通安全价值之冲突,为此,信赖原则通过德国刑法判例应运而生。根据信赖原则,当行为人实施某种行为时,如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合,由于被害人或者第三人不适当的行为而导致结果发生的,行为人对此不承担责任{33}。
信赖原则是德国刑法实践在面对社会进入以汽车为代表的机动车时代后在传统过失责任认定方面的主动调适,从注意义务角度来看,它将原本传统上完全由驾驶者承担的注意义务分配出一部分由他人承担,事实上限缩了汽车驾驶者的注意义务,利用该原则可以对在现代社会各种危险活动中的行为人注意义务进行具体分配。现代社会相对于传统的自然经济条件下的社会是典型的风险社会,同时又是典型的分工复杂的社会,一个具体的风险活动往往包含了多个主体的不同行为,将防范风险发生的注意义务完全赋予某一主体或少数主体不仅是不公正的,从社会发展来说也是不经济的,因此,社会的发展需要将共同事务中所蕴含的危险相互分配,要求行为人对各自分担的部分采取合适的行动,承担相应的注意义务。而在共同从事危险事务时,就必须以专业人士的相互信赖为基础去进行,这是实施危险事务的前提,是现代社会生活不可缺少的。虽然从广义上讲,信赖原则对于行为人注意义务的判断可以广泛存在于现代社会的各个生产生活领域,但即使在德日等国家,运用信赖原则确定行为人注意义务的有无也主要是在交通过失犯罪领域。不过,随着科技的进一步发展,高风险和高收益并存的部门越来越多,信赖原则的适用也从交通运输业开始向其他行业扩散,比如医疗等行业。
一般认为,信赖原则适用的前提是行为人自身履行了法律或业务规则所要求的注意义务,以交通领域的信赖原则为例,“交通上合乎规定行车的人,可以信赖他人也会同样的合乎规定;除非有特殊情况,必须做相反的认定”{34}。但如果仅在此意义上理解,信赖原则也就只是通过危险的分配在注意义务的类型化方面起作用,而笔者认为,信赖原则的价值还在于它在具体案件中有助于对于注意义务判断的具体化。例如日本最高法院1966年12月20日的判例:汽车在没有实行交通指挥管理的交叉路口右转弯时,在车道的中央附近熄火,再次发动后以约5公里的时速行驶时,从右侧方行驶的摩托车想从该汽车前方超过,结果相撞,致使摩托车的乘者负伤{35}。法院否定汽车驾驶者过失责任的判决理由是:“对于汽车驾驶者来说,如果不存在特别的情况,他就可以信赖从右侧方向驶来的其他车辆会遵守交通法规,为避免与自己的车相冲突而采取适当的行动,根据这种信赖进行驾驶就可以了。对于认识右侧一方的安全,预见像本案中被害人的车辆一样,竟敢于违反交通法规,突至自己车辆前方的(其他)车辆,据此防止事故发生于未然,不属于(行为人)业务上的注意义务”[9]。在这里,信赖原则对于注意义务判断的具体化之价值非常明显。虽然我国刑法没有关于信赖原则的规定,但最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》明确地体现了信赖原则的精神。该解释规定,交通肇事罪必须首先分清事故责任,行为人必须负事故全部责任或事故主要责任才可能构成犯罪,甚至酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆、严重超载、明知安全装置不全或失灵的,只要不是承担事故主要责任或全部责任,同样不能作为犯罪论处。在这里,信赖原则的适用体现在交通肇事中行为人的责任认定上[10]。这种交通事故责任是公安机关在查明交通事故原因后,依法对当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系,以及违章行为在交通事故中所起的作用,做出的定性、定量的结论,而这种定性与定量的结论本质上大多(但不是全部)是有关(加害方与受害方)行为人在交通活动中具体注意义务程度的认定。