在上述大背景下，有社会责任感的法院总是要在司法过程中负担起发展法律完善法律的社会职责。“法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的，最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则。”[15]因此，法院根据社会需求等进行利益考量，通过法院的审判解释或创造新的判例从而生成新的公共政策。另外，随着人权的司法保护理念的强化和科学技术的迅速发展所带来的诸如种族平等、宗教信仰自由、隐私、环境保护、生命伦理、科技安全等新问题，也迫使得法院不得不创造公共政策，这意味着法院不再是单纯受制于国家立法机关或行政机关所构造的政策领域，而是本着对人民负责、对国家忠诚的理念，主动地参与有益于社会的公共政策的创制。
三、理由之二：规则之治的不足
在崇尚规则之治的法治社会，成文法制度下的司法审判必须依法进行。依法司法的含义就是要严格按照法律条文来裁判，裁判必须有法律条文为根据。这使得人们确信，形式逻辑推理为法官完成这一任务提供了可靠的工具，既然如此，法院创制公共政策功能就不再是必要的，在法律领域有了立法机关通过立法的方式确立公共政策就完全可以了。针对上述看法，笔者拟从规则之治的不足的角度论证创制公共政策对于法院而言是必要的。
现代法学界业已达成的一个共识是，无论立法者多么充满理性和睿智，他们都不可能像万能的上帝那样全知全觉地洞察立法所要解决的一切问题，也不可能基于语言文字的确定性和形式逻辑的完备性，而使法律文本的表述完美无缺、逻辑自足。[16]张教授的论述清晰地指出了规则之治所具有的不足：这首先体现为法律规则本身的不周延性，使得规则之治必然会出现空白之处。由于人类理性的局限，我们没有足够的能力预知所有可能发生的利益冲突，预知这些冲突都可能在什么样的生活场景中发生，预知每一种生活场景中的利益冲突都可能涉及哪些可能的大大小小的价值目标，预知这些价值目标相互抵触时该如何取舍、平衡等等。[17]无论如何，我们试图用不给官员留下特殊情况下的自由裁量权的一般标准，去清晰地、预先地调节某些行为领域，都会遇到两种不利条件，这是人类、也是立法所不能摆脱的困境。其一是我们对事实的相对无知；其二是我们对目标的相对模糊。[18]
其次，由于自然语言本身的特点，作为规则之治依据的法律文本也存在一定的不确定性。在法律制定过程中，立法者除穷尽思维以避免规则间的冲突外，还不可避免地要通过语言这个载体对法律进行描述。一个词汇通常有几种含义，即便在词典中也不例外。在现实生活中，大多数语词总是在一个或多个方面缺乏清晰度，初看起来法律法条本身并不模糊，但仔细琢磨则会发现歧义多多。因为“在日常生活中，我们通常认为一个词的含义就是其定义。法律术语的法律定义在简单的案件中会是有用的。然而通过定义进行解释，常常使对规则的解释问题变成一个解释其语词定义的问题，进而又使后者变成解释定义的定义问题，如此等等。而等找到最后的可资利用的定义，也可能还存在模糊性或歧义性。”[19]在司法实践中，作为立法活动产物的法律文本，不可避免地具有规范性、抽象性、静态性、孤立性等诸多特点与开放性、模糊性、不确定性等诸多局限，因而不能自动地与呈现动态性、复杂性、牵连性的个案事实形成恰当的对应关系。司法者在适用法律处理个案时，亦不可能如自动售货机般地投入法条和事实，径直输出法律判决。
