这里的“审理绩效”是指,案件的审理对于实现实体正义和程序正义的实际效果。应当注意的是,虽然我们从哲学意义上可以说,人们对事物本质的认识往往不能一次完成,需要多次、反复的认识,才能达至其本质,但从记忆信息衰减的一般法则而言,随着时间的推移,人们对案件事实的记忆信息会不断衰减,因此,多次审理并不一定能够使人们对案件原发事实的认识变得更加清晰。所以,在案件事实的认定上,应当充分尊重初审法院的判断。出于对上诉救济价值的一般认识,将事实审限定在两审之中是比较妥当的,从审理绩效角度讲,没有必要将第三审也设置为事实审,将第三审设置为事实审不仅提高了纠纷解决的成本,也加重了当事人和裁判机关的负担,也不利于对案件事实的正确认定。将第三审设置为独立的法律审是妥当的,即审理案件争议所涉及的法律问题,而不涉及事实问题,这样既有利于保障法律适用的统一性,也充分尊重了初审和二审法院对事实的认定判断,还兼顾了诉讼救济的成本。应当注意的是,由于法律审仍然是上诉救济体系的构成部分,因此法律审也同样具有程序救济的功能,即当事人对第二审法院的裁判不服时可以有条件地寻求第三审法院的法律救济,如果符合法律审的条件,一旦法院受理,就会阻断原审裁判发生法律效力。当第二审法院的裁判在适用法律方面存在错误时,法律审法院应当撤销其裁判发回重审或直接予以纠正。也有的外国学者将救济功能作为法律审的第一功能,而将追求法律适用的统一性作为次一级或第二功能。[1]
每一种程序的运行都会消耗一定的资源,都是有成本的,而过高的成本将可能使该程序成为一种社会负担,从社会收益与成本的关系来看,该程序存在的价值将会大大减损。权利救济都是有成本的,如何协调权利救济的收益与成本之间的衡平关系始终是权利救济程序建构的一个问题。法律审程序的建构也同样面临这样的问题,尤其是作为叠加的更高一级的法律审程序更是如此。法律审程序作为一种复审的救济程序必然会因为过程的再次重复而消耗诉讼资源,所以必须谨慎对待。从原理上说,越是高级的程序,其运行的成本就将越高,它的启动控制就应当越发严格。
法律审程序的基本或主要的限制在于,法律审的对象只能是法律问题,而不是事实问题。从法院审理的权限角度来讲,法律审法院的审理权限仅在于法律问题的审理和判断,而事实问题的审理和判断的权限在第一审法院和第二审法院。因此,这里就涉及一个界限:事实问题与法律间题的区分。如果不能将案件的问题区分为事实问题和法律问题,也就难以适用法律审程序。从理论上讲,事实问题和法律问题的区别在于,判断某一事实或行为存在与否的问题,属于事实问题。事实问题的判断不涉及人的主观认识问题,仅就客观存在与否进行判断,例如当事人是否实施了某种行为,某种事实状态是否存在等等,而判断某一事实或某一行为是否存在法律上的价值,则属于法律问题。法律问题涉及法律上对特定事实或特定行为的评价问题。例如,被指控加害的加害人是否实施某一加害行为是事实问题,而该行为属于加害行为还是正当行为则属于法律问题。事实问题必须由当事人通过证明加以解决,法官只是判断当事人是否已经加以证明。法律问题不需要当事人加以证明,而是由法官根据自己的判断予以解决。
虽然事物之间存在差异,但也同样存在联系,且联系又是复杂多样的,因此有时这种差异又可能因为它们相互之间的密切联系在特定情形下变得模糊。事实问题与法律问题的区别也是如此。例如,关于经验法则的适用问题(详细论述见本文关于经验法则问题的讨论)、法律行为的解释问题、不确定的法律概念的解释问题等等,这些问题究竟属于事实问题还是法律问题就存在争议(这也是成文法国家在司法运行中,概念先行所必然要遇到的问题)。因此,也有的学者认为区分事实问题与法律问题没有意义。不过,尽管事实问题与法律问题在某些情形下难以清晰界定,但不等于在一般情形下均不能界定,在通常情形下,事实问题与法律问题按照上述标准依然是可以区分的,因此,法律审作为独立的程序是可行的。
二、法律审事由
(一)一般事由
所谓法律审事由,是指法律审法院撤销原判所依据的理由。如前所述,考虑到权利救济的成本、法律审法院的裁判负担以及法律适用统一性这三个方面的因素,应当将法律审事由原则上规定为原审法院裁判违法[2],只有当这些事由之一能够成立时,原审裁判才应当被撤销,从而实现权利的司法救济。法律审理由可以分为“一般事由”(一般理由)和“绝对事由”(绝对理由)。审判组织的构成不合法、应当回避的法官没有回避、不属于法院民事审判权行使的范围、裁判法院违反专属管辖的规定、当事人的诉讼代理人不合法、违反言词原则等事由在大陆法系国家(例如德国、奥地利、日本、韩国等)中就称为“绝对事由”或“绝对理由”,相对这些事由的其他事由则属于“相对事由”或“相对理由”。之所以称为“绝对理由”,是因为一般法律审事由原则上要求违反法律的裁判行为须与判决结果之间存在着因果关系,是有条件的,而以绝对事由提起法律审则不要求“因果关系”这一条件,只要有这些情形,就应当提起法律审,因此是绝对的。[3]