但实践中不少有限责任公司的设立者，或许不签订书面的发起人协议，仅有口头商定，尔后直接制定公司章程。在此情况下，如果发起人对口头协议一致认可，法律上应当承认口头协议，相应的，设立中公司仍应当始于公司发起人设立协议生效时。但如果发生争议，且发起人对口头协议成立时间不能取得一致认可，又无其他证据予以证明，设立中公司可以公司章程作成时，即全体股东在公司章程上签字或盖章时为设立中公司的起始时间；如果发起人先取得公司名称的核准，后制定公司章程，设立中公司可以始于公司名称取得时。总之，设立中公司应以最先生效的设立文件为起始时间，以最大限度地保护发起人的权益，且对成立后的公司、相对人并无损害。
二 设立中公司的法律责任承担
虽然公司一经登记即成立，但公司成立之前，发起人为公司的成立必须做出大量的工作，即公司设立行为。在整个公司设立过程中，无论是以发起人的名义、以设立中的公司名义，还是以设立后的公司名义，发起人的设立行为，必定与相对人产生法律上的权利和义务。但实践中多数情况下是对第三人因义务的履行而引发的责任问题。因此，设立中公司的法律责任成为法律上和理论上特别关注的问题。根据权利义务相一致的原则，笔者仅从责任角度给予分析。设立中公司的法律责任的承担大致可以分为两种情况，即公司设立失败时的法律责任的承担和公司设立成功情况下的法律责任承担。
（一）公司设立失败时法律责任的承担
公司设立失败，是指发起人虽有设立行为，但由于某种原因最终未能取得公司法人资格。公司设立失败的原因可能很多，如登记机关认为不符合公司登记条件、创立大会作出不设立公司的决议等等。但不管什么原因，都将产生同样的法律后果。由于公司未能成立，因设立公司所产生的民事责任自然无法由成立后的公司来承担，故各国立法均规定当公司不能成立时，由发起人承担责任。
发起人承担民事责任，应首先明确公司发起人在公司未成立时的法律关系。关于公司发起人之间的法律关系，无论英美法系还是大陆法系均一致认为，发起人之间的关系是一种合伙关系，发起人之间以设立公司为目的而达成的协议是一种合伙协议，适用民法上的有关合伙的规定。通常认为发起人之间的合伙关系自达成协议之日起即告成立，至公司成立时终止。因此，按照民法上对合伙人责任的要求，发起人的设立公司行为所产生的债务，由全体发起人承担连带无限责任。某一发起人对外承担责任后，发起人内部之间可以按协议或法律规定要求其它发起人承担相应的民事责任。我国《公司法》第95条仅对股份有限公司设立中的民事责任作了规定，包括（1）股份有限公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任；（2）对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（3）公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应对公司承担赔偿责任。公司发起人对于前两种情形承担的这一民事责任，不需要以公司发起人有故意或者过失为条件，应是一种无过错责任，只要公司设立失败即产生此种民事责任，其目的是维护与设立中公司有交易关系的债权人及股份认购人的利益。《公司法》对于有限责任公司不能成立时有关责任的承担未作相应规定，但并不意味着发起人不承担责任，《公司法》第95条的相关规定同样适用于有限公司。
