当然,关于国际刑法在国内的适用,世界各国存在着不尽相同的看法和不同的实践方式,如何在国内刑法中确认和体现国际公约中规定的国际刑法规范,各国的做法也不尽相同。在一些英美法系国家,国际法通常被认为是国内法的一部分。凡是国会批准缔结和参加的国际条约,其中设定的法律规范,只要不与国会制定的基本法律相抵触,并且该条约本身没有明示或暗示必须有进一步的立法使之生效,它就自然成为本国法律的一部分,可直接由国内司法系统依其职权予以适用。有的国家甚至赋予这类法律高于国内法的地位。例如,《美国宪法》第4条第二款规定:条约是“美国最高法律”,它“优于国内法”。对于这些国家来说,概括的立法或者长期的实践,已经确认了本国缔结和参加的国际条约在国内的法律地位,有关国际公约中的国际刑法规范可以直接通过国内刑事司法系统予以适用。因而只要是对本国生效的国际公约,其中的国际刑法规范就自然表现为本国国内刑法的一部分。但是,包括中国在内的大多数国家,国际刑法规范在国内刑事司法中得以适用的基本前提是国际犯罪在国内刑法中的确认和体现。对于这些国家来说,它在有关国际公约中承诺的制裁国际犯罪的义务,必须通过立法的形式在国内刑法中加以确认和体现,使之成为国内刑法的一部分,才能为国内刑事司法系统所适用。国际刑法公约中关于国际犯罪的规定,如果不能在国内刑法中得以体现,就很难为国内刑事司法系统在具体的司法活动中适用。正如我国学者所指出的,对大部分国际犯罪分子的惩罚仍然需要依靠有关国家的司法系统进行,具体国家在处理国际犯罪案件时,首先是要从国内法中找到依据,而不可能仅仅依据国际条约{1}。外国学者也认为,让国内刑法适应国际刑法尤其是适应《国际刑事法院规约》的努力,考虑到了对国际法项下的犯罪提起国内起诉,这对于国际刑事司法制度来说是至关重要的{2}。
不论是直接确认国际刑法规范的国内法律效力,还是通过国内立法的形式来确认和体现国际刑法公约的规定,国际刑法规范都应当成为国内刑法的组成部分,并应当对其如何适用加以明确化。其理由在于:(1)国际刑法规范与各国的国内刑法体系之间总是或多或少地存在着差异。只有通过进一步地明确立法,才能解决国际刑法与国内刑法的衔接和协调问题,使国际刑法规范有可能更好地为国内刑事司法系统适用。(2)现有的国际刑法中关于国际犯罪的规定,都是只规定犯罪构成和应受刑罚处罚,而没有规定具体的刑罚尺度。在这种情况下,如果只承认国际刑法的效力而不通过国内立法为国际犯罪规定具体的法定刑,国际刑法就很难由本国的国内刑事司法系统来适用。因此,只有通过国内立法,在确认国际刑法法律效力的同时,在国内刑法中作出具体明确的规定,才能为国内刑事司法系统适用国际刑法公约创造必要、便利的条件。在这方面,国际刑法学协会第14届代表大会的决议也指出:“目前,国际刑法尚处在发展阶段,国家以立法的方式颁布特别法令,将国际条约的刑法条款纳入本国法律是为上策”;“最好的方法莫过于制定新的刑事法规。就战争犯罪而言,至少对严重践踏日内瓦公约的罪行应尽快地在国内立法上得到反映。”{3}这种观点,应该说是有其现实意义的。