相比之下,大陆法系国家目前的诉讼中已经基本打破了这类的禁忌。比较法研究发现:“大陆法体制中的典型的调解性因素是法官促成和解的角色。促成和解活动发生在审判庭,并且和解法官与之后听审此案的法官为同一法官。这与现代调解存在着诸多不同。第一,法官鼓励当事人和解的做法显示了强烈的法律遵从主义和职权干涉主义。第二,自然正义规则要求当事人有获得听审和反驳对方主张的权利,因而秘密审判是不被允许的。令人惊讶的是,最近德国法院在正推行一种相反的观点,并不认为同一法官在同一案件中既担任调解人又担任审判人员的场合存在利益冲突。第三,和解失败后会进入由原来的调解人作为审判者进行的法律听审,这种情况很可能使得当事人不愿意进行充分和坦诚的讨论,而这又是调解程序不可缺少的组成部分。第四,法官的促成和活动必定与司法的总体目标相一致,也就是为当事人找到法律上的解决方案。因此,即使是在发挥促成和解作用,大陆法官仍被要求引导当事人向与相关法律规定一致的解决方案靠拢。而法官之外的调解人则不负这样的职责,并且可以鼓励当事人考虑以非法律规则作为和解的基础。“……某些调解实践(如强制性调解和评价性调解)与调解理论(如关于自愿和调解以利益为基础的本质属性)之间的差距是未来调解在程序性质上面临的重大挑战之一。这种理论与实践的鸿沟在律师与法官发挥一定作用的法院附设调解中被认为更加显著。”[24]这也说明大陆法系国家对于运用社会力量参与司法调解持保留态度。
经验表明,尽管调审(裁)分离原理仍然被很多国家奉为基本原则,但其意义不仅十分相对,反而每每被证伪。不仅操作者和当事人经常忽略其界限,而且当代世界纠纷解决的实践中发展出的评价性或指导性调解模式,正是利用了当事人对调解人专家身份和权威性的依赖,将调解与依据及结果评估、提案建议、裁决等结合起来,以节约解纷成本和时间。一些国家已经基于这些经验作出相应的规定。例如,日本和我国台湾地区的法院民事调解程序中都规定,在当事人调解不成、又不明确反对(即所谓消极同意)的情况下,法官(或调解员)可以对申请调解的问题事项直接作出决定,同时赋予当事人可在一定期限内(二周内)提出申诉的权利,逾期即视为达成调解,产生诉讼和解(相当于生效判决)的效力。日本在2008年处理丙型肝炎集团诉讼案中,还创建了上诉法院的合并和解方式,并得到了立法的首肯。[25]此外,近年来仲裁机构推行的调解与仲裁的结合(仲裁院在调解不成的情况下径行作出裁决)也是基于调解与裁决相结合的优势对这一原理的突破。因此,审判法官能否主持诉讼调解、并发挥积极主动的作用,并不取决于原理,而是依案件类型、繁简程度、当事人需求、诉讼模式以及其他具体因素,在这一前提下,分别设立诉前、审前以及贯穿于诉讼全过程的调解。
2002年以后,最高人民法院先后制定了两个有关诉讼调解的司法解释,在对各地各级法院进行的相关调研中发现,调审分离的设计,并不代表当事人的意愿,也不符合法官的审判经验。因此,2003年12月最高法院发布的《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》明确规定:在民事诉讼过程中,调解可以在任何一个阶段进行,法院不得以调审分离拒绝当事人进行调解的正当请求。可见,以调审分离为目标改造诉讼调解并不具有当然的合理性。同时,最高人民法院调研也否定了所谓调解不能“背对背”进行、必须“查明事实、分清是非”依法调解、公开调解等理论推定。这说明形成规范性文件或立法之前必须进行认真严肃的调研,尊重经验,而不应轻易被所谓似是而非的原理误导。[26]
然而,另一方面,无论在东西方哪个法系或国家,调解中也确实存在一些共同的经验和规律,例如,调解的非对抗性、保密性(即调解过程和结果的不公开,以及调解员和双方的保密义务等)、灵活性,调解依据的多元性(情理习惯等社会规范的作用)、分类调解等,其中有些经验在我国尚未受到充分重视(如保密性和调解员伦理)。[27]当代世界的调解趋势表明,尽管经验是多元的,不应将其绝对化和单一化,但经验之间的相互借鉴,以及据此对调解员进行专门培训,都是可能和必要的。在这个意义上,适应新的社会需求和当事人的司法需求,对我国诉讼调解中的某些过时经验进行改造、总结提升新的成功经验、借鉴他人的先进经验同样十分重要,由此可促进我国的诉讼调解在延续传统和本土经验的同时,逐步实现制度与程序的科学化和现代转型。