3.对请求权消极因素的检索和考察
这一过程主要是对可以消灭或者抗辩请求权的法定事由、约定事由、抗辩权及其相关法律关系进行检索和分析。它与基于律师视角分析时检索相关法律关系和请求权的作用方向刚好相反,实际与律师评估诉讼风险时考虑的问题相近。
法定的消灭请求权的事由应依法适用,但在当事人没有提出、客观上又可以成立的抗辩权,特别是在债务人诉讼能力上有缺陷、不知道行使抗辩权时,法院能否依职权适用抗辩事由?司法实务界普遍认为,此种情形下法院如果径行判决被告败诉,明显不公。比较接受的观点和做法是法院应当行使释明权,告知被告可以行使的权利。
4.考察法律适用
对请求权性质进行判断、考察请求权所依据的基础法律关系和检索与考察请求权的消极因素,主要是一个发现和确定案件事实的过程。在此基础上,法官需要进一步搜寻相关法律规范,并着重考察案件事实与法律规范之间的连结问题,也就是考察法律适用的问题。这是一个运用逻辑思维、运用形式逻辑三段论的过程。形式逻辑三段论的基本结构是大前提——小前提——结论,“以事实为依据,以法律为准绳”,就是对三段论推理过程的高度概括。
但是,形式逻辑三段论的运用,绝不是一个机械的过程。法官不是“自动售货机”,案件事实放进去,裁判结果就可以自动出来;法官也不是法律“工匠”,有了形式逻辑三段论,就能根据逻辑自动推导出裁判结果。不同的案例分析方法,可以导致不同的法律适用结果,由此我们可以看出,法律适用是一个司法过程,同时也是一个能动的过程,它包含了对法律精神的理解、对分析技巧的掌握、对法律解释方法的运用和法律思维的融会贯通,以及对公平和正义的价值判断等等。其精髓在于法官在分析案件中准确地理解法律本意,以创造性的法律思维能动地适用法律。
5.应当注意的价值判断与平衡问题
民事案例的分析方法绝不是为了使法官成为工匠式法官,法官分析处理案件的过程包含了技术性,但又不仅仅是一个技术性的过程,而应当在分析案例的司法过程中凸显法律思维的作用。正如美国著名法学家博登海默在《法理学——法哲学及其方法》曾经说过:“如果法官只是个法律工匠,只知道审判程序之方法和精通实在法的专门规则,那么他还不能成为第一流的法官”。一个好的法官,首先必须是一个成熟的社会人。他必须了解社会,洞察社会。法官分析、处理个案面临纷繁复杂的社会关系、利益群体、社会矛盾和纠纷时,需要进行复杂的法律思维,需要根据对公平和正义的理解、对法律的信仰、对法官良知的恪守,依据各种规则进行事实问题和法律适用问题的解释,对适用不同法律规范所体现的不同价值需要进行恰当的判断和利益的平衡取舍,使自己的裁判体现出正确的价值导向。