关于量刑僵化问题，主要表现在法院的量刑缺乏灵活性，没有充分考虑案件的复杂情况和被告人的特点，过于机械地执行法律，由此进行判决的结果并不符合普通民众的常识判断，甚至也不符合刑罚个别化的量刑原则。“云南许霆案”中，被告人何鹏取款的金额高达42.97万元，一审法院按照盗窃罪的量刑标准判决其无期徒刑。[20]表面上，上述刑罚完全符合量刑标准的规定，[21]但却没有考虑到被盗银行在管理方面存在的过错及被告人全额退赃、为在校学生等情节，以至于被告父母坚决不服、长期上访。另一典型是上海浦东的“受虐妇女杀夫案”。该案中，被告人王长芸长期受到丈夫虐待，愤而杀夫，审判中百名群众联名求情，但仍被判处14年的重刑。该案及其他类似案件促成中国法学会反家暴网络在京召开“受虐妇女杀夫”案件审判问题研讨会。部分与会学者指出，此类案件判决畸重，根本原因在于没有充分考虑被告人的家庭生活状况及政府与社会的责任疏失。[22]
某些情况中，量刑不均衡可能由量刑程序不公所致，但总体上，量刑不均衡和量刑僵化反映的主要不是程序法问题，而是实体法问题。简言之，它们折射了我国刑罚制度的两个重大缺陷：其一是量刑标准不科学。现行刑罚制度规定的各种量刑情节基本都与犯罪事实有关，而缺乏对犯罪者人格特征及其社会特征的充分考量。[23]实践中，即使辩护人提出关于被告人良好表现、家庭状况困难等背景性信息，法官对此也通常不予考虑。其二是量刑标准不统一。各地法院的量刑标准、甚至同一法院内部的不同审判人员的量刑标准也不尽相同，从而造成量刑标准的混乱。当然，这也与中国地域差异大、各地情况不一有关。
三、处方之辨：英美法系量刑程序是否为对抗化的量刑模式
一些学者认为，在我国，导致量刑不公的根本原因是定罪与量刑程序不分，解决之道是将量刑程序从现行审判制度中独立出来，使控辩双方充分参与其中、平等对抗。为此主张借鉴英美法系的量刑模式，建立诉讼化的量刑程序，即在量刑程序与定罪程序相对分离的前提下，吸收公诉方、被害方以及被告方的共同参与，允许各方提出本方的量刑建议，提交各自的量刑证据，强调各自的量刑情节，并就量刑的事实信息和量刑方案展开充分的质证和辩论，从而对法官的量刑裁决施加积极有效的影响。[24]在上述主张中，存在着对英美法系量刑程序的误解。在此，笔者以美国的量刑程序为例进行分析。
在学理上，根据控辩双方与法官的角色与作用的不同，可将量刑程序分为对抗式量刑程序与职权式量刑程序。对抗式量刑程序是指控辩双方各自提供对量刑结果产生影响的证据，并进行相互辩论，法官在听取量刑证据和控辩双方意见的基础上作出量刑裁判。职权式量刑程序是指法官主导量刑证据的调查，控辩双方只能进行有限的辩论，法官主要根据独立调查的事实和证据作出量刑裁判。观察法治发达国家的立法与实践，法国的量刑程序具有较为典型的职权式特征。然而，让人吃惊的是，美国的量刑程序--即使是适用于不认罪案件的量刑程序--职权式特征甚至更加强烈，与之前的定罪程序形成鲜明对比，以至于有美国学者称之为“一个对抗式躯体中的职权式灵魂”。[25]这一事实显然与不少国内学者的认识相去甚远。
在美国，审判中的量刑程序通常由法官委托缓刑官进行判决前调查，由后者制作量刑调查报告，法官通常在宣告被告人有罪后的一个月内举行公开的量刑听证会，并基于量刑调查报告和律师、被告人的陈述作出判决。无论在制度上还是实践中，这一程序均未表现出典型的对抗式或诉讼化特征。其职权式特征主要表现在：第一，控辩双方之间缺乏真正的对抗。在量刑程序中，控辩双方都不承担提出诉讼主张和对此证明的责任。控辩双方都有权建议一个特定的刑罚，甚至为。此提供一定的理由，但他们没有责任去证明上述主张或理由的适当性。进入量刑听证阶段以后，尽管双方当事人可以就量刑发表意见和提出建议，但这些意见和建议主要是围绕量刑调查报告展开的，起到的是一种强调说明或补充说明的作用，实务中，控辩双方的活动包括这种建议并不成为量刑程序的主要活动内容。一般而言，这些意见和建议对法官并没有约束力。[26]在此阶段，证人很少出庭，控辩双方的对质权和交叉询问权受到极大的限制，相应地，控辩双方并未展开激烈对抗，甚至连基本对抗都缺失。如在Williams v. New York一案中，初审法官判处被告人死刑，Williams以量刑听证违反正当程序为由提出上诉。最高法院驳回其上诉的同时指出，“在公开法庭上对这些信息（指量刑调查报告--笔者注）进行交叉询问，完全是不现实的，如果不是不可能的话”。[27]该案的判决创设了美国式的职权式量刑调查程序。有学者认为，Williams案的判决虽发生在正当程序革命之前，但是在很多其他定罪阶段的诉讼权利由宪法性文件规定之后，至今仍然作为判例指导着与量刑程序权利相关的刑事案件。[28]第二，法官积极、主动，并借助缓刑官进行庭外调查。宣告被告人有罪之后，法官可以就量刑情节进行调查，但通常委托缓刑官进行独立调查。虽然通常认为，缓刑官是一个中立的技术专家，但实践中，缓刑官与法官的关系极为密切，法官在做出量刑决策时高度重视缓刑官提交的报告。最高法院在United States v. O’Meara一案中确切地指出了这种关系机制--“现在很多重要的量刑裁决都不是由法官做出，而是由缓刑官做出，操劳过度的地区法官常常能够理解他们的技术知识而且会不加批判地接受”。[29]
