（二）未来量刑制度改革的基点
在中国进行量刑制度改革必须把握好适当的基点，继后的改革措施才会有较强的针对性。笔者主张的改革基点有两个方面：
第一，以实体性改革为主，程序性改革为辅。在量刑制度改革上，合乎逻辑的思路是“实体法问题，实体法解决；程序法问题，程序法解决”。从大陆法系传统看，量刑制度改革的重点一般集中在实体法改革上，即通过改革刑罚结构，细化各种量刑情节，确定合理的量刑幅度，明确各种情节的量刑加减比例，压缩法官量刑的自由裁量空间，从而达到规范量刑的目的。即使在美国，近年来的量刑制度改革也以实体法改革为中心。20世纪80年代之前，美国的量刑失衡现象非常严重，在联邦与一些州相继采行《量刑指南》以后，这种情形才有所缓解。有学者指出，过去25年以来，在实体的量刑法律方面的变化已经成为美国法律在过去一个世纪中最大的改革，“这些变化比20世纪60、70年代的刑事诉讼程序改革，对刑事诉讼程序的影响还要巨大”；[37]“在过去的四分之一世纪里，对量刑的实体改革名副其实，程序方面的改革仍然远远落后于实体改革”。[38]
至于我国，最高法院的量刑制度改革举措既有程序方面，如《人民法院量刑程序指导意见（试行）》，也有实体方面，如《人民法院量刑指导意见（试行）》，而且后一指导意见远比前者更加详细。显然，对于我国量刑制度存在的量刑不均衡与量刑僵化问题，最高法院已然给予高度重视，而通过下发《人民法院量刑指导意见（试行）》，试图为法官量刑建立一个相对统一的尺度。然而，在推进量刑制度改革的具体进程中，最高法院的基本策略是实体改革与程序改革“同步推进”，而未考虑到实体改革的逻辑优先性。不仅如此，《人民法院量刑指导意见（试行）》在实践中也问题颇多。在笔者的调研中，多名试点法院的法官认为意见中确定基准刑的方法仍然不尽合理，容易导致量刑情节的重复使用，规定的量刑情节调整刑期的比例也不太合理，有的幅度过大，为法官滥用自由裁量权提供了新的“合法性”基础。有鉴于此，未来的量刑制度改革应确定“实体先行，程序跟进”的思路，首先规范科学的量刑标准，着力推进量刑方式改革，在条件具备、时机适宜时，再适度改革现行的量刑程序，将实体性调整纳入量刑程序审理的范畴，并使程序性改革服务于实体性改革。
第二，在量刑程序改革方面，不宜大改，可以小改或微调。综合考虑量刑制度改革所需解决的问题、我国刑事审判的权力结构、刑罚制度等因素，配合实体性改革，对现行刑事庭审程序进行小改或微调更加切实可行。适度的程序改革举措可包括：（1）限制量刑程序的适用范围，将其限定于不认罪案件和控辩双方在量刑主张上存在重大争议的案件这两种类型。其它案件不设立专门的量刑环节。（2）将量刑环节设置在统一的庭审过程中，与定罪环节略有区隔即可（用最高法院的表述：即为相对独立）。（3）限制量刑审理方式的对抗性程度，按照高效、科学的原则加以处理。量刑审判的方式应与庭审定罪审理的方式相一致，而不能特殊化，更不能更加对抗化。（4）进一步推行量刑说理制度。在制作刑事判决书的过程中，法官不仅要充分阐述定罪理由，还要充分阐述量刑辩论阶段控辩双方提出的辩论意见，并说明采信与否的理由，同时要较为详细地论述基准刑和宣告刑的确定过程。（5）完善量刑救济程序。量刑救济程序应当包括对量刑程序违反法律的上诉以及对量刑结果有失公正的上诉。针对违反量刑程序的情况，可由控辩双方向上级法院提出上诉。针对有失公正的量刑结果，由控辩双方直接向上一级法院提出上诉，上诉法院可以不再对定罪部分进行审查，而是重点审查量刑结果是否符合实体法规定。
【作者简介】
左卫民，四川大学法学院教授。
【注释】2007年9月13日，最高法院下发《关于进一步加强刑事审判工作的决定》，要求各地法院尽快制定死刑案件和其他刑事案件的量刑指导意见，建立和完善相对独立的量刑程序，严格控制和慎重适用死刑。2008年8月6日，最高法院下发《
人民法院量刑程序指导意见（试行）》，将量刑纳入法庭审理程序，具体规定定罪事实的调查与量刑事实的调查、定罪问题的辩论与量刑问题的辩论相对分离，以及控辩双方就此进行对抗性调查与质证的庭审程序。随后，最高法院确定了两个中级法院和七个基层法院作为量刑程序改革试点法院。2008年10月26日，最高法院王胜俊院长在向第十一届全国人大常委会所作的《
关于加强刑事审判工作维护司法公正情况的报告》中明确指出“总结量刑规范化试点经验，加快出台量刑指导性意见，依法规范刑罚自由裁量权的正确行使，防止重罪轻判、轻罪重判，维护法制统一”。2008年12月28日，中央政法委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中，将“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”列为未来我国司法改革的一项重要任务。对此，最高法院迅速落实。2009年3月17日，最高法院出台的《
人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》指出，应“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。应最高法院要求，从2009年6月1日起，全国法院系统正式展开量刑规范化试点工作。
实践中，刑事审判以定罪事实的调查为中心。因此，我国刑事诉讼法规定的对抗式程序不过是定罪事实的调查机制。鉴于量刑问题的重要性，最高法院在《
人民法院量刑程序指导意见（试行）》中明确规定了量刑情节的对抗式调查程序。
参见《严格程序规范量刑确保公正——最高人民法院刑三庭负责人答记者问》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2009-06／01／content-11464962．htm，2009年6月1日访问。
2009年6月1日以来，最高法院在全国百余个法院开展量刑规范化试点。参见《全国120余家法院量刑纳入庭审》，《法制日报》2010年2月20日。相对而言，着力于进行量刑方式改革试点的法院为数不多，较典型者如江苏泰州，云南个旧。
笔者与某高院共同承担了最高法院2009年度重点调研课题“关于量刑程序的调研”，该课题采用调研为主的实证方法，包括旁听庭审、问卷、访谈及采集试点数据等。涉及的试点案件共1043件。接受问卷调查的对象包括71名试点法院刑庭法官、66名试点检察院公诉人，以及600名辩护律师和696名社会公众。访谈对象（法官）主要来自C市W区、G市G区、H县。需要说明的是，C市是S省省会城市，经济、文化、交通均较发达，G市距S省省会约280公里，经济、文化、交通相对落后。两个地区分别代表了S省的较发达地区和不发达地区。如无特殊指明，本文的实证数据和材料均来自课题组的调研活动。
具体是：1．应当免除处罚的情节1个：即中止犯。2．可以免除处罚的情节2个：（1）犯罪较轻且自首的；（2）非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。3．应当减轻或免除处罚的情节4个：（1）防卫过当；（2）避险过当；（3）胁从犯；（4）犯罪后自首又有重大立功表现的。4．应当减轻处罚的情节1个：即造成损害的中止犯。5．可以免除或者减轻处罚的情节1个：即在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的。6．可以减轻或免除处罚的情节5个：（1）有重大立功表现的；（2）在被追诉前主动交代向公司、企业工作人员行贿行为的；（3）个人贪污数额在5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现，积极退赃的；（4）在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的；（5）在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的。7．应当从轻、减轻或者免除处罚的情节1个：即从犯。8．可以从轻、减轻或者免除处罚的情节2个：（1）又聋又哑的人或者盲人犯罪；（2）预备犯。9．应当从轻或者减轻处罚的情节1个：即未成年人犯罪。10．可以从轻或者减轻处罚的情节5个：（1）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的；（2）未遂犯；（3）被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯；（4）自首的；（5）有立功表现的。11．应当从重处罚的情节3个：（1）教唆不满18周岁的人犯罪的；（2）累犯；（3）
刑法分则规定从重处罚的。
具体是：1. 犯罪的手段；2．犯罪的时空及环境条件；3．犯罪的对象；4．犯罪造成的危害结果；5．犯罪的动机；6．犯罪后的态度；7．被告人的一贯表现；8．有无前科。
参见陈瑞华：《论量刑程序的独立性——一种以量刑控制为中心的程序理论》，《中国法学》2009年第1期。
在此期间，该法院共受理刑事案件490件，结案430件。其中最高法院量刑规范化试点规定的五种罪名案件310件，约占72.1％，改革后的量刑程序主要运用在这五种罪名的案件中，其中普通程序审理的案件约70件，简易程序审理的案件约240件，刑事附带民事诉讼案件25件，自诉案件2件。
陈瑞华教授的最新研究亦认为，最高法院推行的量刑程序改革方案对于简易程序基本上是无法适用的，因为简易程序基本上不存在任何定罪审理过程，而属于一种简便快捷的量刑审理程序。那种将定罪审理与量刑审理交错设置的改革方案是没有制度根基的。而在被告人不认罪的普通程序中，最高法院的改革方案则存在较为严重的问题，改革方案的实施将带来被告人无罪辩护权受到削弱、定罪审理程序的正当化进程受到冲击等问题。整体而言，最高法院的改革方案只有在“认罪审理程序”中具有一定的现实可行性，同时具有进一步改造的空间。相关论述参见陈瑞华：《量刑程序改革的模式选择》，《法学研究》2010年第1期。
参见前引，陈瑞华文。
前引，陈瑞华文。
参见洪小璐：《一项具有里程碑意义的刑事审判改革——就定罪与量刑程序分离改革访北京大学陈瑞华教授》，《太原日报》2009年12月25日。
唐行：《“同案不同判”普遍现象危及司法公信徐昕教授：构建案例指导制，力求司法统一》，http：／／tangxine．fyfz．cn／an／580971．htm，2010年2月8日访问。
许霆因涉嫌盗窃自动取款机上17．5万元一审被判无期徒刑，引发媒体、网民、刑法学者众口一词的声讨。该案最终在舆论压力下改判，此后，“云南许霆案”、“宁波许霆案”也相继曝光。参见南方网系列报道：《许霆ATM机案》，http：／／www．nddaily．com／sszt／xuting／，2010年2月8日访问。参见李潮涛：《“云南许霆”父母称要为儿子翻案》，《信息时报》2008年4月1日。这些案件的共同特点是，法院的初审判决甚至生效判决都“严格”按照法律规定的盗窃罪量刑标准作出，而都被媒体、公众、学者们认为量刑过重。
从2001年至2005年，职务犯罪免予刑事处罚、适用缓刑的比例从51.38％升至66.48％。其中，2003年至2005年职务犯罪年均缓刑率为51.5％，而同期普通刑事案件的年均缓刑率只有19.4％。参见王军：《三项对策遏制职务犯罪量刑偏轻》，《检察日报》2007年8月19日；《贪官落法网过半判缓刑严重影响打击腐败声威》，《检察日报》2006年12月15日。
陈瑞华教授指出，“社会公众对许霆案的强烈关注，各界对于法院判决的质凝，还有着深刻的社会原因。可以想象一下，一个被认定贪污、受贿lo万元的官员，是断然不可能被判处无期徒刑的。事实上，中国法院对于涉嫌经济犯罪的权贵阶层，在量刑上已经出现了超轻刑化发展的趋势。面对这一现实，一个即使没有太多想象力的人也会提出疑问：权贵阶层与社会底层真的受到同等对待了吗？”参见陈瑞华：《许霆案的法治标本意义》，《南方周末》2008年1月17日。
参见白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版，第376页以下。
参见前引，李潮涛文。
最高人民法院、最高人民检察院、
公安部《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》规定：个人盗窃公私财物“数额特别巨大”，以三万元至十万元为起点。
参见蔡敏：《“受虐妇女杀夫”量刑讨论》，《中国妇女报》2006年4月18日。
现行
刑法认可的“品格证据”只有累犯情形，而有利于被告人的“品格证据”只属于酌定情节，对法官量刑不具有约束力。
主要文献参见前引⑻，陈瑞华文；陈瑞华：《定罪与量刑程序的分离——中国刑事审判制度改革的另一种思路》，《法学》2008年第6期；陈卫东：《定罪与量刑程序分离之辩》，《法制资讯》2008年第6期；陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，《法制日报》2009年5月27日。
See William T．Pizzi，Sentencing in the US：An Inquisitorial Soul in an Adversarial Body，in John Jackson，Maximo Langer，Peter Tillers（eds．），Crime，Procedure，and Evidence in A Comparative and International Context，Hart Publishing，2008，Ch．4．
可以分为两种情况：在适用量刑指南（联邦系统和某些州）的情况下法官享有相对的自由裁量权，在特别情况下法官的量刑可以超出指南10％左右的幅度；在不适用量刑指南的情况下（大多数集中于州层面），法官有较为广泛的自由裁量权。综上，无论哪种情况，都显示量刑权首先表现为法官的职权，不是受控辩双方的制约，而是受法律的制约。参见上文。
Williams v．New York，337 U．S．241（1949）．
See Douglas A．Berman，Foreward：Beyond Blakely and Booker：Pondering Modern Sentencing Process，95 Northwestern Journal of Criminal Law & Criminology 3（2005）．
United States v．O’Meara，895 F．2d 1216（8th Cir.）．
参见麦高伟、切斯特·米尔斯基：《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》，陈碧、王戈等译，中国检察出版社2006年版，第229页。
参见前引，Pizzi文。
弗洛伊德·菲尼、约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例两种制度——美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第351页。
参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第321页以下。
美国刑法采主观主义刑罚论，即刑罚不仅是惩罚犯罪行为，更是惩罚犯罪人，因此，确定刑罚之轻重不仅要根据罪行的严重程度，也要考虑与犯罪人相关的一系列因素。受此影响，从19世纪早期开始，美国刑事法庭的刑罚结构中，与罪犯个人有关的诸因素就已是量刑时必须考虑的内容。这些量刑因素主要包括两方面：一方面是罪犯的过错程度，主要指共犯在犯罪中所起的不同作用；另一方面是被告人的特征，包括是否有刑事前科记录、家庭社会背景、年龄状况等。参见前引，麦高伟等书，第211页以下。进入20世纪，联邦最高法院在Williams v. New York一案中指出，刑罚应当适合罪犯而不仅仅是适合罪行这一普遍流行的现代刑罚学原理，正当程序条款不应当被理解为要求法院抛弃他们在法院之外的资源中寻找信息的古老实践传统，因为剥夺法官获取这类信息会破坏现代刑罚学的规则，而这种规则依靠法官具有合理的关于被告人的生活与性格的全面信息。See Williams v. New York，337 U．S．241（1949）．在如今的刑事法庭上，量刑因素进一步扩展至被告人的悔罪情况、受教育程度、职业状况、吸毒史、被害人影响及其他一切可能衡量被告入主观恶性及可复归性的背景性因素。参见爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第568页以下。
前引，麦高伟等书，第229页。
参见张建伟：《量刑程序改革的文化思考》，《人民法院报》2009年7月11日。
See Douglas A．Berman，Reconceptualizing Sentencing，University of Chicago legal，Foruml，2005．
前引，Berman文。
