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论民事诉讼非法证据排除规则(下)

  

  证据排除问题上自由裁量权的赋予,对个案正义的实现和民事诉讼整体价值目标的追求都有积极意义,但是这种自由裁量权的赋予不是绝对的,从一般原则上对法官的利益裁量排除确立一些标准是必须的也是可行的。笔者认为法官据以衡量的原则应包括:第一,该证据与案件的关联性。如果证据对案件中的事实认定有着不可替代的作用,法官则可以考虑采纳。第二,该取证方式对公民权益造成损害的严重程度。例如德国法在区分核心私人领域和纯私人领域场合法官享有自由裁量权以决定是否采纳。第三,证据取舍所关涉的价值或利益大小。两害相较取其轻,当利益冲突时,法官应当尽量牺牲较小利益而保证较大利益的实现。同时,我们还应当通过司法解释甚至判例形成一些具体的证据排除原则,心证公开制度的确定和完善也有利于保证法官证据取舍有理有据并制约其任意性,还可以通过上诉制度对法官违背上述原则的裁量排除进行程序性制约与控制。


  

  (2)非法证据排除的阶段。我国非法证据排除的阶段应借鉴美国的做法:将非法证据材料排除在审前阶段,从而禁止其进入庭审程序。一般而言,在证据交换程序中,由审前法官或法官助理对当事人提交的证据材料是否属于非法证据而加以审查并予以排除。但是,如果当事人排除非法证据的请求未能在庭前程序中提出,或由于意志以外的原因而未能及时提出,在审理过程中允许其在另一方当事人使用该证据材料时提出。此时,处于诉讼效率的考虑,由审理法官直接决定是否排除并在判决书中说明理由。目前通过一系列司法解释确立的庭前证据交换制度,为建立庭前排除非法证据的思路奠定了基础,但有必要将证据交换程序确立为所有民事案件的必经程序,以确保存有应排除的非法证据的案件能在庭前证据交换程序中实现对证据材料的筛选。同时,由于我国并不实行陪审团审理制度,事实问题与法律问题均由审判法官作出,法官对证据能力和证明力的判断在同一诉讼程序中完成,因此庭前证据交换程序即证据排除程序应由审前法官或助理法官主持,以避免审判法官受到非法证据材料信息的影响。


  

  (3)提出非法证据排除的主体。对公民的合法权益造成损害是判断非法证据成立与否的实质性标准,因此,有权提出非法证据排除请求的主体应当是非法取证行为的受害方。虽然民事诉讼中当事人收集证据行为主要涉及的利害关系人即是相对方的当事人,一般情况下,受害人即是相对方当事人;但是并不能排除与相对方当事人有密切联系的人或取证过程中的其他在场人同样可能成为受害人,如在非法录音录像过程中,在场的其他谈话人或行为人。值得一提的是,非法取证行为的受害者不仅有权提出非法证据排除,而且还有权就非法取证行为所造成的损害后果要求行为人承担民事或刑事责任。


  

  (4)非法证据排除的证明责任。一方当事人提出的证据是否应当依法予以排除,不仅取决于对方当事人是否就该项证据向法官提出了排除请求,而且还取决于提出请求的一方当事人是否完成了非法证据排除的证明责任。至于证据排除的证明标准,澳大利亚证据法规定,主张证据排除的一方当事人负有证明责任证明存在证据排除的事实,只是规定了或然性的权衡标准,只要求负有证明责任的一方当事人证明该证据排除的事实存在的可能性大于不存在的可能性。[43]笔者认为,负有举证责任的一方当事人为证明其主张,首先应证明其证据是通过合法途径或方式获取的,因为只有合法取得的证据才具证据资格。当然,为了避免另一方当事人滥用其排除请求权,可要求提出排除请求的一方在提出请求时尽“释明”义务,即要让法官至少形成基本心证,对该证据的合法性产生合理怀疑,然后再由提出该证据的一方对其所提证据不属非法证据予以证明。



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