三、股东在公司利益受到侵害时可否履行代位之诉
尽管中国公司法的第111条没有明确指出股东在董事会的行为侵犯公司利益时是否可起诉董事会，我们是否可以依据第111条对股东的这种权利作扩展解释呢？在回答这个问题之前，我们先考察一下香港公司法中有关代位之诉的规定。在香港，股东之诉已被分成股东直接之诉和股东间接之诉。所谓直接之诉，是指股东纯粹为维护自身的利益而向公司或者其他人提起的诉讼。所谓代位之诉，是指股东为了保护公司的利益而依据法定程序代表公司提起的诉讼。如同其它普通法系国家，香港公司法的一般规定是：当公司的利益受到侵犯时，只有公司本身（而非股东）才可以提起诉讼。（注：但是张民安认为英美普通法不允许公司直接对违反规定义务的董事起诉，但允许公司少数股东以公司的名义对董事提起诉讼。见《论公司法上的越权行为原则》，《法律科学》1995年第2期，第71页。笔者认为这是误解。）只有当公司的控制者不顾少数派股东的反对而作出不利于公司的决议的情况下，股东才可以代表公司起诉。（注：阿君安和罗（KARJUNAN&CKLOW），《理解香港公司法》，第330页，LBCINFORMATIONSERVICE，1996年版。当然，只有在公司的控制者对少数派股东有欺诈行为或者行使越权交易并侵犯公司利益时，股东才可行代位之诉。）因为在这种情况下，公司的控制者显然不会代表公司对自己进行起诉的。显然，香港公司法这种代位之诉的规定比起美国公司法的规定要狭义得多。（注：在美国，下列5种情形视为股东代表诉讼：（1）由于既遂的越权行为而产生的损害赔偿之诉；（2）董事、高级职员和控股股东对公司信托人义务的违反的纠正、利益返还或损害赔偿之诉，包括董事或高级职员经营不善之行为、滥用公司资产或机会之行为以及出卖公司控制权之行为；（3）对价不充分的股份选种权的禁止；（4）不当分派股利之返还；（5）外部人侵害公司行为之禁止或此种侵害行为之损害赔偿。见刘俊海著，《股东诸权利如何行使与保护》，第127页，人民法院出版社，1995年版。）必须看到的是，香港公司法对股东代位之诉有许多限制性规定，比如对原告的诉讼资格的规定；对原告在诉讼前必须穷尽公司内部救济的规定；对原告的诉讼费用担保的规定，等等。很显然，这些限制性规定表明了法律并不十分支持股东的代位之诉，而是将其限制在一个很小的范围中。（注：我国台湾公司法第214条更规定，继续1年以上持有已发行股份总数5％以上的股东才有代位诉讼权。同前引时永才文，第36页。）虽然股东代位之诉能迫使公司的控制者改邪归正，但是美国的司法实践已经证明，股东代位之诉往往成为律师们为取得丰厚律师费而不惜大动干戈的生财之道。由此可见，股东代位之诉在普通法国家也只是一种权利的设定。从理论上说，有没有这种权利大不一样。但在实践中，对这种诉讼进行限制也是大有必要的。尤其对董事会来说，过多地被卷入这种诉讼不利于对公司的正常管理。也正因为如此，普通法国家（如美国）的法院在决定是否要干预董事会的管理工作时通常用“商业判断规则（BUSINESSJUDGEMENTRULE）”（注：根据这一规则，只要董事会的决策是依据合理的信息并经过理性的思考，即使从公司的角度看这一决定是坏的或灾难性的，董事会不会因此负责。在香港，与商业判断规则比较类似的是善意地为公司利益着想义务（DUTYTOACTBONAFIDEINTHEINTERESTSOFTHECOMPANY）。同前引阿君安和罗，第219页。）来检验这种决议是否真心为了公司的利益。如果答案是肯定的，则法院必会作出有利于董事会的判决。
