首先,裁决是由第三方作出,争端双方在裁决作出的过程中自由度较小。与裁决方式相比,以外交方式解决争端使得争端方可以最大限度地控制争端的过程和结果。各国政府一般都倾向于在解决争端中使自己的控制最大化,特别是在争端涉及非常重要的国家利益的情况下。[2]换言之,在贸易争端涉及重大利益的情况下,外交方法解决应优先考虑。
其次,裁决具有法律拘束力和事实上的先例效力,外交方式解决则不具有法律拘束力和先例效力。就先例效力而言,WTO专家组和上诉机构的裁决,尽管不具有判例法上的“遵循先例”的效力,但是其对后案往往具有事实上的说服力,这已经得到WTO争端解决实践的充分肯定。[3]换言之,DSB的裁决不仅影响败诉方利益,还因其事实上的先例效力有可能影响到其他国家的重大利益。一方面,对于处于与败诉方类似情形下的国家而言,裁决的先例效力将产生不利影响。另一方面,对于处于与胜诉方类似情形下的国家而言,裁决的先例效力将产生有利影响。就法律拘束力而言,DSB裁决的法律拘束力体现在其强制执行力上。败诉方应根据裁决的要求撤销或变更本国的争议措施,如果败诉方不予撤销或变更本国的争议措施,或者变更后的措施仍不符合裁决的要求,败诉方将会受到胜诉方经DSB授权的报复。事实上,DSB裁决的拘束力不仅影响着争端双方的利益,由于最惠国待遇条款的存在,DSB裁决的执行还将会对其他国家产生影响。例如,一国因败诉而撤销了对本国某项产业的补贴措施,其结果,不但胜诉方因此而受益,其他相关国家的相关产业也因受到同等对待而受益。可见,撤销或变更本国的争议措施的影响将是全面的,不仅争端相对方因本国受损而此消彼长地受益,其他相关国家也可能因此而搭上便车。与裁决方式相比,外交方式解决因不具有法律约束力和先例效力而避免了DSB刚性裁决的诸多弊端,可以有效地避免“搭便车”现象。[4]
这里无意说外交方式解决总是优于裁决方式,实际上,外交方式不一定能解决争端,而某些情况下通过裁决的刚性约束则可以获得更多的利益。二者没有孰优孰劣之分,各具优势。各国应根据本国的利益需要和法律状况予以把握。例如,美国为了建立自己的文化霸主地位常常挑起文化贸易争端,希望通过DSB的裁决获得更多的利益,而其他国家则根据本国的利益需要和法律状况经常选择外交方法解决。[5]但是,从避免“搭便车”现象的角度而言,外交方式解决优于裁决方式,裁决将可能导致“搭便车”现象的出现,而外交方式解决则可以避免。
总之,除非欲利用DSB的裁决获得更多的利益,否则,在涉及重大利益的情况下,应优先考虑外交方式解决。同时,通过外交方式解决贸易争端可以避免其他国家利用DSB裁决搭便车现象的出现。
(二)WTO文化贸易争端的解决:裁决还是外交方式解决
WTO框架下有关文化产品和服务地位的争论由来已久,可溯及到20世纪20年代,最初的争论仅涉及电影。第一次世界大战期间美国电影产业得到了蓬勃发展,随着战后经济的全球扩张,美国电影进入欧洲市场,占据了欧洲电影市场的较大份额。为保护民族习惯和民族传统以及发展本国电影产业,德国、英国、意大利、匈牙利和奥地利等国开始限制外国电影的进口,法国对外国电影的放映时间实行了屏幕配额(screen quotas)。美欧之间关于电影进口的争论在GATT 1947中得到了反映。在乌拉圭回合上,关于文化产品和服务的地位之争在美国与欧盟和加拿大之间转变为直接的冲突,冲突集中在“文化认同”(cultural identity)和电影及电视节目贸易两个问题上。文化保护者最终失败了,但是,谈判达成了妥协。一方面,允许WTO成员方决定是否对一些特殊产业部门作出市场准入和国民待遇的承诺,并允许成员方在《关于第2条豁免的附件》中加入特殊的产业部门。[6]另一方面,GATS第19条不作修改,所有成员方必须同意逐步自由化原则。2001年3月29日,WTO服务贸易理事会发布《服务贸易谈判指引和程序》指出,服务贸易谈判不能先验地排除任何服务产业部门。当前,关于文化产品与服务地位的争论与冲突仍在继续。