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裁判依据:传统型与现代型司法之比较(上)

  

  (1)任何具体的法律制度都是把一条抽象的法律原则“应用”到一个具体的事实上;


  

  (2)对于任何具体的事实,都必须采用法律逻辑的手段,从适用的抽象的法的原则中得出判决;


  

  (3)适用的、客观的法是法的原则的一种“完美无缺”的体系,或者本身潜在地包含着这样一种体系,或者它本身被看作是为了应用法所设计的这样一种体系;


  

  (4)法学上不能现性的“构想”的东西在法律上也是无关紧要的了;


  

  (5)人的共同体行为必须完全作为“应用”或者“实行”法原则来解释,或者反之,作为“违反”法的原则来解释。[18]


  

  毫无疑义,马克斯·韦伯的描述有理想的成份,但大致上还是对现代司法的真实写照。正如劳伦斯·M·弗里德曼所说,马克斯·韦伯的见解适用于最能代表19世纪末欧洲法律特征的法律推理,并且采纳了法德法律的日本、土耳其等在西方势力范围外的国家。[19]


  

  当然,现代“依法审判”的表现形式是多样的,韦伯的描述仅仅是其中最典型的一种,英美法系国家的“遵循先例”原则则是另一类典型之体现。与欧洲大陆法系国家成文法的性质不同,普通法中的“法律规则”(Legalrule)基本上只能从法院判决的判决理由(raitiodecidendi)中发掘出来。一般说来,遵循先例原则涵摄两层意思:一方面,奉行先例应当是规则,而不应是例外。一个先前的判决对随后根据它确立的规范产生的任何问题都有约束力。正如科特威尔所说,英美普通法是由司法判决而得的判例而逐渐形成,普通法的法律概念的建立就像珊瑚的生长那样,是由几世纪的审判记录的缓慢沉积和判例的演化而成。法律的理性力量并不来自任何系统化的整体结构,而是法官智慧的积聚,即蕴含在“珊瑚王国”里成千上万的判例中的智慧的汇集。[20]另一方面,如果情势需要,也可以修改或放弃先例。情势需要是指某一先例被认为已经过时了,或者该先例是一个水平较差的法官作出的,因此,需要按照现代价值判断进行权衡的方法来公平对待两个人或两起情形的“空间上的公平”,使裁决与正义相一致。当然,为了法律之稳定性和可预测性,法官不能轻率地修改或放弃先例,法院在行使推翻先例之权力时应当首先作出判断“,废弃一个早期规则所导致的损害是否比保留它所导致的损害要小,即使该规则可能是一个有问题的规则。在涉及业已确定的先例的每一个案件中,必须慎重地将法律制度稳定性与连续性的利益同改革与完善的利益加以平衡。”[21]



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